SAP Madrid 181/2017, 21 de Marzo de 2017
| Ponente | CARLOS FRANCISCO FRAILE COLOMA |
| ECLI | ES:APM:2017:3630 |
| Número de Recurso | 99/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 181/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0009480
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 99/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 239/2016
Apelante: D. /Dña. Jacobo
Procurador D. /Dña. ELOISA GARCIA MARTIN
Letrado D. /Dña. TOMAS GONZALEZ RUIZ
Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA N.º 181/17
MAGISTRADOS/AS:
PILAR DE PRADA BENGOA
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
En Madrid, a 21 de marzo de 2017.
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 239/16, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 31 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Jacobo, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por la Procuradora de los Tribunales D. ª Eloísa García Martín, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2016 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de lo Penal n.º 31 de Madrid, con fecha 10 de noviembre de 2016, se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:
"Se declara probado que el acusado Jacobo, de nacionalidad española, con D.N.I. na. NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 19,00 horas del día 28 de septiembre de 2015 y cuando se hallaba en la Plaza de la Cebada, de Madrid, fue sorprendido por agentes del C. N. de Policía cuando entregaba a una tercera persona, Jose Pedro, una sustancia sólida de color marrón, caminando después juntos los dos hombres, mientras el comprador entregaba 10 euros al acusado. El acusado fue interceptado por los mencionados agentes, los cuales procedieron a su identificación, efectuándole un cacheo de seguridad encontrando en poder del acusado los diez euros entregados por el comprador antes citado. La sustancia entregada fue hallada en poder del comprador, y resultó ser resina 1,160 resina de cannabis, con un TCH 18,7 %, y con un valor económico, en la venta por gramos, de 6,41 euros".
Y cuyo "FALLO" dice:
"SE CONDENA a Jacobo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368 párrafo segundo del CP, a la pena de prisión de siete meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena multa proporcional de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, y costas.
Deberán ser objeto de comiso, la sustancia intervenida al comprador, y los 510euros intervenidos al acusado como consecuencia de la venta".
Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales
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ª Eloísa García Martín, en nombre y representación de Jacobo, se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, o, subsidiariamente, la apreciación de una atenuante de drogadicción y la imposición de una pena de seis meses de prisión.
Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.
La representación procesal de Jacobo impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 31 de Madrid, en la que se le condena como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo segundo, del Código Penal .
En apoyo de la impugnación, se formulan las siguientes alegaciones:
1) Error de hecho en la valoración probatoria efectuada.
La Juzgadora "a quo" basa su convicción en las declaraciones de los agentes, en el informe pericial sobre la sustancia intervenida y el dinero interceptado. Sostiene que la versión ofrecida por el condenado no es creíble y resta importancia al hecho de que no hubiese declarado en el plenario el supuesto comprador (FJ 2º).
En el presente caso, existe una explicación alternativa, razonable y plausible acerca de los hechos realmente acontecidos. La versión ofrecida por el acusado es perfectamente plausible y se ve corroborada por determinados datos objetivos que aparecen en las actuaciones:
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- Aparece acreditado que es consumidor de drogas, o cuando menos, que el día de autos consumió drogas, y este es un dato que avala su versión de que quedó con Jose Pedro (a quien se señala como el comprador) para consumir.
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- Los Agentes afirmaron que tras la entrega de la sustancia ambas personas siguieron caminando juntas. Si fuera cierto que lo que se produjo fue un intercambio de droga, parece razonable que inmediatamente ambos hubieran seguido un camino distinto (ya que dificultaría la acción policial). El hecho de que siguieran juntos avala la versión de que habían quedado para consumir.
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- Los Agentes manifestaron que conocían al condenado de verlo por la zona, pero no de haber tenido intervenciones con él por temas de tráfico, siendo que no tiene antecedentes penales.
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- La mínima cantidad de droga intervenida avala la versión del autoconsumo.
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- La actitud de Jose Pedro, que no quiso colaborar con los Agentes ni declarar, también debe valorarse, por cuanto la experiencia demuestra que cuando se trata de un mero comprador, que no tiene ninguna vinculación con el vendedor, de ordinario colaboran plenamente y prestan declaración. El dato de no haberlo hecho denota la existencia de una relación de amistad entre ambos. Además, al no haber pedido la acusación su citación a juicio, le ha impedido constatar la veracidad o no de lo que los agentes refieren que esta persona les dijo y no hace sino introducir una duda razonable sobre cuál de las versiones es cierta.
A ello hay que añadir que, si la declaración de los agentes fue a juicio de la Juzgadora, firme, coherente y contundente, el visionado de la vista nos permite afirmar que la declaración del acusado no lo fue menos.
Por otro lado, el argumento utilizado por la Juzgadora para desacreditar la versión del condenado, en el sentido que no habría autoconsumo porque la cantidad de dinero que Jose Pedro le entregó cubriría el total del valor de la droga entregada, no tiene en cuenta que a Jose Pedro no se le cacheó ni se comprobó si tenía o no más "chinas" de la sustancia intervenida, como era perfectamente plausible, por lo que el argumento debe decaer.
Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir pruebas válidas y licitas, de contenido incriminatorio, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgador de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido cuando exista -como aquí sucede- una explicación alternativa, razonable y plausible acerca de los hechos, por lo que la prueba de cargo resulta insuficiente para fundamentar la condena penal.
El principio "in dubio pro reo", interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. Y en el presente caso el recurrente entiende que la Juzgadora debió abrigar tales dudas.
Por todo lo anterior, consideramos inadecuada la inferencia realizada por la Juzgadora sobre la existencia de un tráfico ilícito y no de un supuesto de autoconsumo, entendiendo que el principio in dubio pro reo debió dar lugar a una sentencia absolutoria y apreciando por ello error de hecho en la valoración probatoria efectuada.
2) Indebida inaplicación la atenuante analógica de drogadicción.
En el escrito de defensa, se postuló la aplicación de la atenuante de drogadicción, por vía directa o por vía analógica. En el FJ 5º, la Juzgadora rechaza su concurrencia, pero no analiza si cabría su aplicación por vía analógica, limitándose a afirmar que el acusado sólo acreditó haber consumido (consumo, que aunque no se expresa en la sentencia, aparece acreditado por el análisis del SAJIAD que obra en el folio 35 de las actuaciones).
Pero incluso aunque no tenga por acreditado que el condenado es consumidor desde los ocho años y que ello le ha causado una esquizofrenia paranoide, ese mero consumo acreditado en el día de su detención por los análisis efectuados ha sido considerado bastante por la jurisprudencia para apreciar la atenuante analógica de drogadicción, al considerar que de ese dato, en supuestos de menudeo, puede inferirse racionalmente que lo que pretendía era costearse su propio consumo.
Por tanto, de ser mantenido el fallo condenatorio, debe apreciarse la atenuante postulada, al menos por vía analógica con el carácter de simple, lo que puede tener efectos no solo en la individualización de la pena, sino también en las posibilidades de suspensión de la condena, aumentándolas.
3) Subsidiariamente, ausencia de motivación en la individualización de la pena efectuada en el fallo.
Se alega como último motivo la infracción del art. 66.1° del Código Penal, pues se ha impuesto al recurrente una pena de siete meses de prisión, superior al mínimo legal de seis meses de prisión, con base en un razonamiento tan insuficiente que debe considerarse inexistente.
Por toda argumentación para imponer la pena de siete meses de prisión, y no la mínima de seis, se afirma en el FJ 6º que ha de imponerse la pena de 7 meses, dada la naturaleza del hecho, pues...
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