SAP Vizcaya 47/2017, 8 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:207 |
| Número de Recurso | 486/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 47/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/000744
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0000744
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 486/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 83/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Pedro
Procurador/a/ Prokuradorea:CARLA FUENTE RUEDA
Abogado/a / Abokatua: JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/ Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA
S E N T E N C I A Nº 47/2016
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 83/16 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo y seguido entre partes: Como apelante: Pedro, representado por la Procuradora Sra. Fuente Rueda y dirigido por el Letrado Sr. Viaña de la Fuente; y como apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigido por el Letrado Sr. Aranguren Echevarría.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 28 de Septiembre de 2016 es del tenor literal siguiente: " FALLO: Se estima la parcialmente demanda interpuesta por D. Pedro contra Banco Popular Español S.A. y:
-
- Se declara la nulidad de la cláusula de limitación mínima de variación del tipo de interés, que la cuota a satisfacer sea calculada conforme al índice de referencia pactado y con el margen diferencial pactado vigente a la fecha, y se condene a la entidad demandada al reintegro a la parte actora de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, con los intereses legales.
-
- No hay condena en costas.".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Pedro, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 486/16 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 10 de Enero de 2017 se señaló el día 7 de Febrero de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Como objeto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se esgrime por la parte recurrente la cuestión relativa al índice aplicable al contrato de préstamo, ya que la sentencia de instancia tras recoger una alocución de la jurisprudencia mantiene que "Analizada la documental y prueba practicada en el acto del juicio, puede concluirse que el actor recibió la opción de someterse a uno u otro tipo de referencia, optando por el que creía mejor, incluyendo la escritura las condiciones necesarias para superar el control de trasparencia.", lo que estima la parte no se acredita en el procedimiento, ya que la única prueba que permite mantener tal afirmación es la testifical de la empleada del Banco, pero no existe prueba alguna que acredite que el actor recibió la opción de someterse a uno u otro índice. En base a dicha testifical se alega así mismo que la misma acredita que la oferta vinculante es dispar a la escritura pública finalmente formalizada, haciendo en tal sentido la parte apelante referencia al doc. nº3 de la contestación, Oferta Vinculante, conforme a la cual a diferencia de la escritura de préstamo se recoge que el índice de referencia (hipotecaria) será el pactado por las partes en hoja anexa, hoja anexa inexistente, para seguir diciendo "el tipo de interés sustitutorio" será el IRPH.
Se hace referencia a las condiciones de la operación y a la falta de transparencia prevista por el legislador en cuanto a las condiciones que se van a otorgar en la oferta vinculante que exige al banco que las condiciones de la oferta vinculante sean las que consten en el préstamo ( art.5 OM de 5 de mayo de 1994, y la Ley 26/1988 de 29 de julio de disciplina e intervención de las entidades de crédito, así como la Ley 2/2011 de 4 de marzo).
A todo ello suma la parte apelante la confusa redacción del préstamo hipotecario a través de dos escrituras en las cuales en un primer lugar se adjudica una VPO con subrogación total en las condiciones del Convenio de Colaboración con el Gobierno Vasco, para pasar en una siguiente a modificar lo sustancial de tales condiciones, como lo es el tipo de interés así como la introducción de la cláusula suelo, siendo contrario con el RD 515/1989 así como con la Ley 2 de 1994 de 30 de marzo sobre modificación de préstamos hipotecarios, ya que el art. 2 de dicha Ley estable los requisitos para la subrogación, volviendo a regular la oferta vinculante como elemento contractual del préstamo hipotecario, no pudiendo resultar la subrogación practicada de peor condición que las contenidas en la oferta vinculante.
Por todo ello solicita la estimación del recurso.
La contraparte se opone al recurso.
Tras el examen de los motivos de apelación y de oposición al recurso y del conjunto de las actuaciones, con la prueba obrante en las mismas, lo primero que llama la atención, es que en la sentencia de instancia, se declare la nulidad de la cláusula suelo en base a sostener que "No existe información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del contrato. Aparece recogida como un subapartado más dentro de la cláusula 1.4, sin que de su redacción se desprenda el esencial carácter que para el desenvolvimiento del contrato pudiera tener. Por otro lado, al aparecer como un subapartado dentro de la cláusula que define la revisión del interés, la cual a su vez va precedida de la cláusula que analiza la modificación del tipo de interés, la cláusula analizada se integra sin diferenciación alguna dentro de las estipulaciones que se realizan para determinar el tipo de interés, lo cual resta atención al consumidor con respecto a su existencia y trascendencia.
No existen simulaciones de escenarios relativos al posible comportamiento de los tipos de interés en el momento de realizar la contratación acreditados, ni existe información comprensible y clara sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad en caso de existir. En la declaración realizada por la testigo Dª. Aurelia, refiere que se dieron dos alternativas, 85% o Euribor más 0,60, y las dos opciones llevaban cláusula suelo.
Además, la oferta vinculante firmada aportada con la contestación a la demanda, si bien fija un mínimo de interés de 2,85, no se incorpora a la escritura ni coincide con lo recogido en ella en cuanto al interés de referencia. La falta de transparencia en el caso de la cláusula suelo se produce porque la introducción de una limitación a la variación del tipo de interés, introduce una tan importante modificación en el objeto del contrato, que debe reflejarse de forma que no deje lugar a dudas que esto es lo que se contrató. Se recoge al final de datos en orden a la variación, no destacándose al inicio del examen de tipos, ni dándose la importancia o trascendencia que pudiera tener en el devenir del préstamo.", y pese a ello respecto del índice de referencia se mantenga que "Analizada la documental y prueba practicada en el acto del juicio, puede concluirse que el actor recibió la opción de someterse a uno u otro tipo de referencia, optando por el que creía mejor, incluyendo la escritura las condiciones necesarias para superar el control de trasparencia.", y ello por cuanto que de la prueba aportada a las actuaciones y en concreto del testimonio del actor y de la empleada del banco, se acredita que si bien el actor no recuerda si se le dio la opción de coger uno u otro índice, pero en todo caso su opción era coger lo más barato, la empleada del banco sostuvo que, de modo general y no solo en este caso, se informaba a los clientes sobre las alternativas de financiación que se daban en ese momento, optando el cliente bien por el 85% o euribor más 0,60 o 0,50 según el porcentaje de financiación que se solicitase, y que se advertía de la cláusula suelo, que las dos opciones de financiación ya referidas, Euribor o del 85% llevaban la cláusula suelo, que eso se explicaba indicando como a la fecha de revisión en función de ese índice más el diferencial o el porcentaje sobre el bpt, si ese resultado estaba por debajo de la cláusula suelo se les aplicaría la cláusula suelo. A la vista de las declaraciones de la propia empleada de la entidad, y corroborado con la prueba documental aportada a las actuaciones, es evidente que resulta incongruente en este caso mantener una autonomía entre las dos cláusulas, la relativa a la cláusula suelo que viene recogida en las condiciones que ya hemos expresado en términos de la propia resolución de instancia y la...
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