SAP Vizcaya 55/2017, 13 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA CONCEPCION MARCO CACHO |
| ECLI | ES:APBI:2017:199 |
| Número de Recurso | 401/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 55/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/001274
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0001274
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 401/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 248/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL S A
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA
Recurrido/a / Errekurritua: Rita
Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ OTERO MENDIGUREN
Abogado/a/ Abokatua: JAVIER VIAÑA DE LA PUENTE
S E N T E N C I A Nº 55/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 248/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE BARAKALDO y seguidos entre partes como apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador Sr. Ors Simon y dirigido por el Letrado Sr. Aranguren Echevarria y como apelado Dª Rita representada por la Procuradora Sra. Otero Mendiguren y dirigida por el Letrado Sr. Viaña de la Puente.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 30 de junio de 2016 es del tenor literal siguiente: " FALLO: "Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dña. Beatriz Otero, en nombre y representación de Dña. Rita, contra Banco Popular Español S.A, debo declarar y declaro el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad de las cláusulas relativa a la fijación de un límite mínimo del 2,85% en el tipo de interés ordinario aplicable (cláusula suelo) contenida en el párrafo 3 del apartado b de la cláusula 1.4 de la escritura de constitución de hipoteca, así como declaro la inaplicación de los párrafos 3 y 4 de la misma cláusula de la escritura, referentes a la aplicación de un tipo de interés del 85% de índice de referencia, debiendo ser aplicado el interés sustitutorio calculado con base al Euribor desde la fecha en que dejó de publicarse el índice de referencia antes mencionado, y debo condenar y condeno a Banco Popular Español S.A a pasar por esas declaraciones eliminando y cesando de aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente por Banco Popular Español S.A por la aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 (sin perjuicio de la posibilidad de recálculo conforme a la doctrina del TJUE de acuerdo a lo expuesto en el Fundamento Tercero), junto con los intereses legales desde la fecha de su cobro, al igual que a la devolución de las cantidades que se hubieran, en su caso, cobrado de más en virtud de la cláusula "bpt" o "irph" declarada inaplicada junto con los intereses legales desde la fecha de 22 de febrero de 2016; y obligando a Banco Popular Español
S.A a recalcular y rehacer excluyendo las cláusulas mencionadas los cuadros de amortización del préstamo suscrito, contabilizando el capital que debió efectivamente ser amortizado.
Las mencionadas cantidades devengarán el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de la presente resolución.
Se condena en costas a la parte demandada.
Notifíquese esta sentencia a las partes".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Banco Popular Español, S.A. se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 401/2016 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.
Que con fecha 10 de enero de 2017 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 7 de febrero de 2017 .
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO .
El Banco Popular Español, S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia de la instancia que estima la demanda; alega como motivos del recurso: 1.- las cláusulas que se declaran abusivas insertadas en el contrato de prestamo que suscribieron las partes se negoció por la parte actora; a la parte actora se le dieron dos ofertas claras y diferenciadas, recibiendo información sobre los dos tipos de referencia que se ofertaban; 2.- los tipos de referencia (85% IRPH entidades de crédito 1.4 párrafos 3 y 4) son claramente transparentes, conociendo cuál era este referencial; en la propia escritura se detalla y explica cuál era la fórmula para conocer este referencial; el mero hecho de no tener la actora los documentos que permitían valorar la conveniencia de las alternativas posibles, no produce dicho error; el banco da información de ambos índices y explicaron la evolución de previsibilidad de ambos. Respecto de la posibilidad de recalculo conforme a la doctrina del TJUE, invoca para su improcedencia las conclusiones del Abogado del Estado al Auto de la cuestión de prejudicialidad de la que viene siendo, en su caso, objeto pendiente de resolución; sosteniendo que, en su caso, se debe de estar a lo dispuesto por la sentencia del Tribunal Supremo y limitar el recalculo unicamente a fecha 9 de mayo de 2013 .
En aplicación de lo expuesto solicita la revocación de la sentencia por la que se desestime integramente la demanda.
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia. SEGUNDO.- La cuestión que ahora ha sido sometida a la resolución de esta Sala ha sido recientemente analizada y resuelta en sentido desestimatorio a los intereses de la parte recurrente, por lo que es evidente que la sentencia de primera instancia va a ser confirmada. En resolución dictada por esta Sección en el rollo de apelación 486/16, en la que era parte apelada el aquí recurrente Banco Popular Español, S.A., se analizaron y se dieron contestación sobre si el tipo de referencia para fijar el tipo de interes nominal a aplicar en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por el demandante resultaba valido o al contrario es declarado nulo
No se puede dejar de lado que el supuesto que ahora resolvemos es idéntico al analizado en el recurso de apelación mencionado, por lo que su aplicación deviene consecuente al ser el mismo Tribunal que dicta esta resolución el que la dicta la sentencia del rollo 486/16 y que a efectos de cumplimiento del principio constitucional de motivación de las sentencias como efecto del derecho de tutela efectiva se procederá a insertar.
Debemos partir de que las circunstancias de hecho que concurren en este supuesto son idénticas, como hemos dicho, a las ya analizadas en el procedimiento anterior y por ello y partiendo de lo referido en el anterior proceso procedemos a reproducir la resolución nº 47, de fecha 8 de febrero de 2017, (recurso 486/16) en la que decíamos: "....
Tras el examen de los motivos de apelación y de oposición al recurso y del conjunto de las actuaciones, con la prueba obrante en las mismas, lo primero que llama la atención, es que en la sentencia de instancia, se declare la nulidad de la cláusula suelo en base a sostener que "No existe información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del contrato. Aparece recogida como un subapartado más dentro de la cláusula 1.4, sin que de su redacción se desprenda el esencial carácter que para el desenvolvimiento del contrato pudiera tener. Por otro lado, al aparecer como un subapartado dentro de la cláusula que define la revisión del interés, la cual a su vez va precedida de la cláusula que analiza la modificación del tipo de interés, la cláusula analizada se integra sin diferenciación alguna dentro de las estipulaciones que se realizan para determinar el tipo de interés, lo cual resta atención al consumidor con respecto a su existencia y trascendencia.
No existen simulaciones de escenarios relativos al posible comportamiento de los tipos de interés en el momento de realizar la contratación acreditados, ni existe información comprensible y clara sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad en caso de existir. En la declaración realizada por la testigo Dª. Eulalia, refiere que se dieron dos alternativas, 85% o Euribor más 0,60, y las dos opciones llevaban cláusula suelo.
Además, la oferta vinculante firmada aportada con la contestación a la demanda, si bien fija un mínimo de interés de 2,85, no se incorpora a la escritura ni coincide con lo recogido en ella en cuanto al interés de referencia. La falta de transparencia en el caso de la cláusula suelo se produce porque la introducción de una limitación a la variación del tipo de interés, introduce una tan importante modificación en el objeto del contrato, que debe reflejarse de forma que no deje lugar a dudas que...
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