SAP Barcelona 125/2017, 13 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA CARMEN HITA MARTIZ |
| ECLI | ES:APB:2017:1210 |
| Número de Recurso | 87/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 125/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 87/2016
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 397/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 32 DE BARCELONA
SENTENCIA 125/2017
Ilmas. Srías.:
D. José Carlos Iglesias Martín
D. Jesús Ibarra Iragüen
Dª. María Carmen Hita Martiz
En Barcelona, a trece de febrero de dos mil diecisiete
VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 87/2016, dimanante de las Diligencias Previas nº 397/2015 del Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Barcelona, seguida por tres DELITOS DE ESTAFA AGRAVADOS, INSOLVENCIA PUNIBLE Y FALSO TESTIMONIO, contra el acusado, Hipolito, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1959, en Barcelona, hijo de Leovigildo y Carmen, de nacionalidad española, con DNI NUM001, carente de antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Rafael Ros Fernández, y defendido por el Letrado,
D. Manuel Troyano Tiburcio; siendo parte, el Ministerio Fiscal, que no ha sostenido la acusación, y, como Acusación Particular, NAXERIS 2005 SL, PEP FUNDS SL, OPEN MARESME 34 SL Y GARSOL 21 SL, representadas por el Procurador, D. Carlos Fort Tous y asistidas por el Letrado D. Francisco Domínguez Otero; designada Magistrada Ponente Dª. María Carmen Hita Martiz que, previa deliberación y votación, expresa, el parecer unánime del Tribunal Enjuiciador.
Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por la Acusación Particular, se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por el Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, se designó Ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y se señaló fecha para la celebración de la vista con el resultado que consta en autos.
. La Acusación Particular, tras la práctica de la prueba desarrollada en el plenario, mantuvo la calificación de los hechos enjuiciados como criminalmente incardinables en tres delitos de Estafa agravada, previsto y penado en los arts. 248.1 en relación al del art. 250.1. 5 y 1.6 del C.P por la cuantía y abuso de las relaciones personales o actuar aprovechando la credibilidad empresarial o profesional; un DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE agravado del artículo 257.4 del artículo del CP, y otro de FALSO TESTIMONIO del artículo 458.1 del CP, de los que reputó autor a Hipolito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien interesó, la imposición de la pena de CUATRO AÑOS de prisión y OCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros ( sustituida por un día de prisión por cada cuota impagada) por el Delito de ESTAFA, CUATRO AÑOS de prisión y DIECIOCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros por el Delito de INSOLVENCIA PUNIBLE ( sustituida por un día de prisión por cada cuota impagada) Y CUATRO AÑOS DE PRISION Y OCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros ( sustituida por un día de prisión por cada cuota impagada) por el de FALSO TESTIMONIO, así como, y respecto todos ellos, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a los perjudicados, en la suma reclamada de 709.412,80 euros; mas costas
El Ministerio Fiscal, en la vista oral, y, en igual trámite, mantuvo su calificación, en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado por entender que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno.
La Defensa del Acusado, por su parte, elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrando su total conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, en el sentido de peticionar la libre absolución de su patrocinada, con toda clase de pronunciamientos favorables, y la condena en costas de la Acusación Particular.
Una vez concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se declara probado que, el acusado, Hipolito, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1959, en Barcelona, hijo de Leovigildo y Carmen, de nacionalidad española, con DNI NUM001, carente de antecedentes penales, en el año 2010 ostentaba la presidencia del Consejo de Administración de la entidad mercantil FERGO AISA SA, la cual cotizaba en bolsa y se hallaba, en consecuencia, bajo la supervisión periódica de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Formulada demanda de reclamación de cantidad por las mercantiles GEST-URGELL SL, NAXERIS 2005 SL, PEP FUNDS SL, OPEN MARESME 34 SL Y GARSOL 21 SL contra CARLOFERGO SL, FERGOINVER SL Y Eulogio, en virtud del impago de la cantidad de 667.444,32 euros, precio de la venta de las participaciones de la sociedad GESTION INSTRUMENTAL LLEIDA SL, y acordadas en el seno del procedimiento civil medidas cautelares consistentes en anotaciones preventivas de embargo sobre las propiedades de Eulogio, en fecha 21 de febrero de 2010, se suscribió entre dichas PARTES y la entidad mercantil FERGO AISA SA y el acusado, Hipolito, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1959, en Barcelona, hijo de Leovigildo y Carmen, de nacionalidad española, con DNI NUM001, carente de antecedentes penales, un acuerdo transaccional para poner fin al procedimiento judicial, que, firmado, dio lugar efectivamente al archivo del mismo y al levantamiento de los embargos decretados.
En virtud del citado acuerdo transaccional, se pactó la subrogación en la deuda contraída por los demandados de la mercantil FERGO AISA SA, a quienes éstos cedían su deuda, comprometiéndose ésta a satisfacerla como máximo en fecha 31 de julio de 2010.
Asimismo en el pacto tercero y bajo el título "del compromiso de D. Hipolito " se establecía además que si, en la fecha señalada, la deuda no había sido satisfecha por FERGO AUSA SA, los acreedores podrían reclamar la suma de 669.000 euros al mismo "quien responderá personalmente de dicha obligación de pago con su patrimonio personal, entre el cual afirma hallarse un porcentaje superior al 20% de la cesionaria (FERGO AISA SA)".
Llegada la fecha del vencimiento los obligados al pago no la liquidaron, lo que dio lugar a que los acreedores instaran un nuevo procedimiento judicial en reclamación de la misma contra FERGO AISA Y Hipolito, donde se estimaron en sentencia de 1 de septiembre de 2010 sus pretensiones condenando a los demandados al pago de 707.563,73 euros más costas, ulteriormente tasadas y aprobadas en 55.097,97 euros. En virtud de este título judicial, y no habiéndose abonado voluntariamente, el 31 de mayo de 2011 por las demandantes se instó su ejecución por cuantía global de 991.410,81 euros.
En este procedimiento tan solo pudieron embargarse y hacer efectivas 3.000.000 de acciones que el Sr. Hipolito ostentaba en FERGO AISA, lo que determinó que los ejecutantes tan solo cobraran 281.298,01 euros, estando el resto pendiente de abono, declarándose en el año 2013 en concurso la mercantil e insolvente el Sr. Hipolito, tras producirse una falta de liquidez en la mercantil a partir de mayo de 2010, debiendo refinanciarse con las entidades bancarias, y ampliando capital en diciembre de 2010, en que las acciones cuyo valor nominal era de 1 euro hasta la fecha pasan a 0,25 euros, disminuyendo la participación global que el Sr. Hipolito ostentaba hasta la fecha en la mercantil.
Calificación de los hechos.
Los hechos relatados en el anterior apartado no son legalmente constitutivos de tres delitos consumados de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1.5 º y 6 º, y art.250.2 del Código Penal, ni de Insolvencia Punible del 257 del CP ni de Falso testimonio del artículo 458 del CP, según la formulación acusatoria preconizada por la Acusación Particular personada en este procedimiento penal.
Para que pueda producirse un pronunciamiento condenatorio, ha de haber prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución ), de la que gozan todos los acusados, declarando el Tribunal Constitucional en doctrina que se resume en la STC. 201/89 de 30 de noviembre, tal presunción descansa sobre dos ideas esenciales, de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución y así se recoge en el artículo 741 de la LECr y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria haya sido suficiente para desvirtuarla, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del derecho punible, como en todo lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. El Tribunal Constitucional, afirma en sentencia de 17.12.85, que no basta por tanto que se haya practicado prueba, ni que se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado de la prueba pueda racionalmente considerarse "de cargo".
En efecto, y en síntesis recopilatoria, cabe recordar que el delito de estafa viene siempre configurado por: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;
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dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de...
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