SAP Lugo 90/2017, 8 de Marzo de 2017
Ponente | DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO |
ECLI | ES:APLU:2017:175 |
Número de Recurso | 452/2016 |
Procedimiento | CIVIL |
Número de Resolución | 90/2017 |
Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2017 |
Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00090/2017
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27066 41 1 2015 0001329
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000452 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000632 /2015
Recurrente: Irene
Procurador: JUSTO ALFONSO FERNANDEZ EXPOSITO
Abogado: GABRIEL MARIA LEON DIAZ
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A nº 90/2.017
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.
Doña. MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO.
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Lugo, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000632/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000452/2016, en los que aparece como parte apelante, Doña. Irene, representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUSTO ALFONSO FERNANDEZ EXPOSITO, asistida por el Abogado D. GABRIEL MARIA LEON DIAZ, y como parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, sobre nulidad por vicio del consentimiento y nulidad de condiciones generales, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2016, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta Dña. Irene, representada por el Procurador Sr. Fernández Expósito y defendida por el Letrado Sr. León Díaz, contra Banco Popular Español S.A., representada por la Oficial Habilitada Sra. Parapar, en sustitución del procurador Sr. Prieto Vázquez y defendida por el Letrado Sr. Cabado Balseiro, en sustitución de la Letrada Sra. Cosmea Rodríguez, y en consecuencia: -Declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en la estipulación tercera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre demandante y demandada en 25 de junio de 2009, -Condeno a la entidad Banco Popular Español SA a eliminar dicha cláusula, con efectos desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 ; -condeno a la demandada a la devolución al demandante de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula, desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013, sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el aso de que la cláusula no hubiese existido, debiendo la demandada a restituir todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses. Cada parte abonará las costas generadas a su instancia, y las comunes por mitad", también consta auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva dice: "ACUERDO: No completar la sentencia de fecha 15 de marzo de 2016, solicitado por la parte demandante, manteniéndola en su integridad", que ha sido recurrido por la parte Irene .
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 8 de marzo de 2017 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.
Recurre en apelación la actora la sentencia de instancia que estimó parcialmente su reclamación, anulando la "cláusula suelo" con efectos desde la STS de 9 de mayo de 2013 .
Solicita, con carácter principal, se estime la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento con devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, más los intereses legales y costas. Considera, por las razones que expone, cumplidos los requisitos exigidos por el artículo 1.266 del Código Civil de esencialidad y excusabilidad del error.
De forma subsidiaria solicita sea revocado el pronunciamiento referente a la extensión de los efectos de la nulidad por abusiva de la cláusula suelo, estableciendo la condena a la devolución íntegra de las cantidad satisfechas, con sus correspondientes intereses legales y costas. Indica en la página octava de su recurso que en su petición subsidiaria solicitó la restitución de las cantidades cobradas desde el 9 de mayo de 2013 o, en su defecto, la fecha que se fije por la jurisprudencia del Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, explicando a continuación la jurisprudencia de este último Tribunal y las razones por las que procedería la restitución íntegra.
Más subsidiariamente solicita que de no apreciarse la retroactividad total, se condene a la entidad demandada al abono de los intereses legales generados por las cantidades abonadas en virtud de la cláusula nula desde el 9 de mayo de 2013, con expresa condena en costas al haberse estimado íntegramente la petición subsidiaria de la demanda.
Y por último, que en el caso de no ser estimadas las pretensiones anteriores, se revoque el pronunciamiento referente a las costas de primera instancia, pues en todo caso la estimación de la demanda tendría carácter sustancial.
Explica en su recurso las razones por las que procedería acoger sus pretensiones, y también la justificación de la condena al abono de los intereses legales según el artículo 1.303 del Código Civil y de la imposición de costas en primera instancia.
Pues bien, entrando en el análisis de los motivos en que se sustenta el recurso, en primer lugar y respecto de la petición principal de que sea acogida la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento con devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, consideramos que no procede su estimación.
Compartimos plenamente los argumentos y la valoración probatoria de la sentencia de instancia.
En la misma se analiza en su segundo fundamento de derecho, en primer lugar, los vicios en el consentimiento, y más singularmente en su modalidad de error, indicando también los requisitos que, conforme a reiterada jurisprudencia, son precisos para que el error pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato, todo lo cual damos por reproducido.
Efectivamente, como recuerda, por ejemplo, la STS de Pleno de 3 de febrero de 2016, nº 23 (recurso 541-2015): "Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular".
Y la Sala, una vez analizado lo actuado, y visionado también el CD de la vista, no puede sino que compartir plenamente la valoración probatoria y la conclusión de la sentencia, de modo que no advertimos la existencia de un error invalidante del consentimiento prestado, no concurriendo, por tanto, los requisitos que hemos indicado.
La jurisprudencia mantiene que la valoración probatoria es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que sea posible sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.
Y como decimos, compartimos la valoración probatoria de la sentencia, la cual concluye que no cabe apreciar el vicio del consentimiento invocado, y ello con base esencialmente en el análisis que efectúa de la referencia que contiene la escritura pública a la oferta vinculante sobre que no se observan discrepancias entre unas y otras condiciones; y la testifical de Don Romeo .
Por lo expuesto, y pese a los argumentos alegados en el recurso, hemos de confirmar íntegramente la sentencia en este particular, cuyos argumentos damos por reproducidos, pues ciertamente no advertimos que concurran los requisitos del artículo 1.266 del Código Civil y exigidos por reiterada jurisprudencia.
Por el contrario, la sentencia de instancia sí acogió la acción subsidiaria ejercitada de nulidad de condición general de la contratación por falta de transparencia.
Este último pronunciamiento no ha sido recurrido por la entidad bancaria, y por tanto procede tan solo analizar la primera petición subsidiaria del recurso de apelación, esto es, el pronunciamiento referente a la extensión de los efectos de la nulidad por abusiva de la cláusula suelo, solicitando la apelante la condena a la devolución íntegra de las cantidades satisfechas, con sus correspondientes intereses legales y costas.
Respecto de dicha devolución, consideramos que el...
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