SAP Barcelona 47/2017, 23 de Enero de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2016:8257 |
| Número de Recurso | 309/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 47/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 47/2017
Barcelona, 23 de enero de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
Mª José Pérez tormo
Rollo n.: 309/2016
Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 5/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 de DIRECCION000
Objeto del recurso: apelante 1º: concreción de la progresividad del régimen relacional y de la guarda compartida; apelante 2ª: inexistencia de cambio de circunstancias e improcedencia de extinción de derecho de uso de vivienda y alimentos
Motivo de ambos recursos: error en la valoración de la prueba
Apelante 1º: Teodulfo
Abogada: S. Pacheco Massana
Procurador: Á. Joaniquet Tamburini
Apelante 2ª: Eva María
Abogada: M. Ferrer Pich
Procuradora: A. Tarragó Pérez
Y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 9 de diciembre de 2014 el Sr. Teodulfo presentó demanda de modificación de medidas establecidas en sentencia de divorcio en la que solicita una guarda compartida por semanas alternas, de viernes a viernes, con dos tardes con el otro progenitor, y mitad de periodos vacacionales (verano en seis periodos), sin pensión de alimentos, y se deje sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar. De forma "alternativa" pide ampliación de visitas a dos tardes con pernocta, alternando con dos sin pernocta y reparto de festivos intersemanales, y que se fijen alimentos a su cargo en 150 euros al mes y mitad de gastos extraordinarios. Relata que, divorciados los litigantes por sentencia de 2012, el menor quedó con la madre y él disfruta de visitas según lo convenido, modificado a partir de 2013, y alimentos a su cargo. Sostiene que procede una custodia compartida, conforme a los criterios del art. 233-11 CCCat . El Ministerio Fiscal se reserva el informe.
La Sra. Eva María contesta y alega que no concurre cambio alguno de circunstancias. Destaca ser la progenitora de referencia de la menor, dice que la relación entre ellos es mala y rebate los argumentos de contrario. Aporta informe pericial.
La Sentencia recurrida, de fecha 25 de octubre de 2015, analiza las respuestas de las partes en los interrogatorios de juicio y el informe pericial y concluye en contra de someter al menor a un cambio de domicilio y opta por una solución intermedia. En suma, la juez estima parcialmente la demanda y solo modifica en parte las medidas acordadas por Sentencia 137/2012 de fecha 22 de noviembre de 2012 dictada por este Juzgado en Primera Instancia e Instrucción 1 de DIRECCION000 en autos 339/2012, en el sentido (según Auto de aclaración) de que lo óptimo, volviendo al bienestar e interés del menor será que de forma progresiva se amplíe el régimen de vistas durante 4 meses, periodo en el que se aumentará el régimen de visitas un día intersemanal más y sin pernocta. Pasado este periodo, se volverá a aumentar otro día más, con el padre y con pernocta, durante 4 meses más. Transcurrido este segundo periodo los padres podrán establecer una custodia compartida. La pensión de alimentos deberá extinguirse, tal y como ahora está establecida, cuando los progenitores lleven a cabo la guarda compartida. También se extinguirá el derecho de uso de la vivienda familiar que en exclusiva tiene otorgado la madre.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
2.1 El recurrente Sr. Teodulfo argumenta que la sentencia incurre en incongruencia omisiva pues no resuelve con claridad la petición de guarda compartida, ni si se ejercerá por semanas o quincenas. Sostiene que el reparto de periodos vacacionales que propone es más equitativo que el que consta en el convenio regulador.
La madre se opone y defiende la sentencia. Sostiene que no cabe imponer ya una guarda compartida (la sentencia no lo hace) y que el resto de periodos de estancias quedan como se pactaron en el convenio. Añade que con ello se anularía el derecho de uso de la vivienda y la pensión de alimentos que la sentencia ha conservado.
2.2 La Sra. Eva María también apela y sostiene que el auto de aclaración se excede de su contenido. Añade que no se motivan las ampliaciones y éstas darían más tiempo de estancia del menor con el padre que con la madre. Insiste en que no se ha acreditado un cambio sustancial de circunstancias.
El padre se opone y dice que la aclaración es ajustada a Derecho. Añade que el cambio de circunstancias existe (lo justifica en la flexibilidad laboral y haber establecido una nueva relación de pareja).
2.3 El Ministerio Fiscal se adhiere a los recursos por considerar incomprensible el régimen de guarda, visitas, alimentos y uso de la vivienda familiar.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 25 de abril de 2016. Se ha señalado el día 17 enero 2017 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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CUESTIONES PREVIAS
En tanto ambos litigantes reproducen, por vía de recurso, sus respectivas posturas, no tiene ya alcance la denuncia de la madre de que el auto de aclaración se excedió de lo resuelto en la sentencia, por cuanto la Sala ha de volver a analizar el contencioso en su integridad.
Como dice el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin admitir que, sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia... tratándose de medidas referidas a los menores de edad, si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor, resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla, aunque no se haya producido una modificación de las circunstancias consideradas ab initio ( STSJ, Civil sección 1 del 22 de mayo de 2014 (ROJ: STSJ CAT 5532/2014 -ECLI:ES:TSJCAT:2014:5532), STSJ, Civil sección 1 del 09 de enero de 2014 (ROJ: STSJ CAT 5/2014 -ECLI:ES:TSJCAT:2014:5 ) y STSJ, Civil sección 1 del 27 de junio de 2016 (ROJ: STSJ CAT 4537/2016 -ECLI:ES:TSJCAT:2016:4537). El hecho de que la situación actual sea buena para el menor no ha de ser óbice para estudiar el cambio que se propone, ni ha de ser mejor para el hijo.
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LA PETICION DE GUARDA COMPARTIDA
Partimos de la base de que, cuanto mayor sea la implicación de ambos progenitores en la crianza del hijo y en su vida diaria, sin daño para el equilibrio del Ernesto, ello atiende al interés superior del menor, en tanto dispone de dos referentes vitales más completos y, de ser así, el cambio a un reparto más igualitario de las estancias y contactos con ambos padres debe vehicularse.
De lo actuado parece que es así:
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En el escrito de demanda se justifica la petición de la guarda compartida en la vinculación afectiva, la aptitud de los progenitores, la flexibilidad horaria del padre, la disposición de una...
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