STS 347/2017, 25 de Abril de 2017

Con fecha 4 de febrero de 2015, el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Leticia contra SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid) Debo declarar y declaro la improcedencia del despido en aplicación de lo establecido en el art. 55 del ET .- Y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del mismo texto legal , debo condenar al empresario a: 1°) A que readmita a la trabajadora en el puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que regían con anterioridad al cese o su opción, sustituya la obligación de readmitir por el abono al trabajador de una indemnización en cantidad de 14.353,95.-Euros calculada desde la fecha de antigüedad hasta el 12/02/2012 a razón de 45 días de salario y desde el 12/02/2012 hasta la fecha de despido a razón de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores de prestación de servicios con los límites legalmente establecidos.- La opción debe efectuarse por escrito o mediante comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social dentro del plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de la instancia.- La opción por la indemnización determina la extinción del contrato de trabajo que se entienda producida en la fecha del cese efectivo del trabajador.- De no efectuarse la opción, o realizarse de forma distinta a lo establecido, se entenderá efectuada por la readmisión.- 2°) Sólo en el caso de que se opte por la readmisión o se entienda que ésta debe producirse conforme a lo expuesto, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.- Éstos equivaldrían a una cantidad igual a la suma de los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fue anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación a razón de 51,96- Euros/día».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- Dª. Leticia con DNI NUM000 ha venido prestando servicios profesionales por cuenta y dependencia de la Entidad demandada en concreto el Hospital psiquiátrico José Germain desde 01/03/2007 con la categoría profesional de auxiliar de hostelería percibiendo un salario mensual con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras de 1558,89.-€.- La relación laboral de dicha demandante se inició en la fecha indicada en virtud de un contrato de trabajo temporal de interinidad para cobertura de vacante vinculada a oferta de empleo público y a tiempo completo, indicándose en la cláusula primera que el trabajador ocupará provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los artículos 13-2 y 3 del Convenio colectivo la vacante 63.583 de la categoría de Auxiliar de hostelería y vinculada a la Oferta de Empleo público correspondiente al año 2007. En el contrato se indicaba en su cláusula cuarta que el contrato se extinguirá de acuerdo con lo previsto en el artículo 8-1 RD 2720/98 .- SEGUNDO.- La actora es cesada en su puesto de trabajo mediante comunicación escrita de fecha 30/09/2013 del siguiente tenor literal: "Le comunicamos que a la finalización de la jornada laboral del día 30 de septiembre de 2013 causa baja en el puesto que hasta dicha fecha venía desempeñando en la NPT 63583 que ocupaba provisionalmente desde la fecha de inicio del contrato suscrito por usted con ese organismo de fecha 1 marzo 2007 en cumplimiento de la orden de fecha 30 de septiembre de 2013 del Consejero de Economía y Hacienda, por la que se modifica la Resolución de Puestos de Trabajo y Plantilla Presupuestaria de la Consejería de Sanidad. Se acompaña propuesta de liquidación de su relación laboral , a tenor de lo establecido en Art. 49.2 R.D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo".- TERCERO.- En fecha 20-3-13 tuvo lugar acta de la reunión de la mesa sectorial en cuyo punto segundo se trató la cuestión referida a la negociación de los procesos de externalización de la lavandería central de Mejorada del Campo, de los servicios de limpieza y de los de cocina, exponiendo la Administración que va a proceder a externalizar tales servicios y que por ello reitera a las organizaciones sindicales la necesidad de negociar los temas que afecten a las condiciones de trabajo del personal adscrito a esos servicios, señalando que ya en la mesa sectorial de 19 de febrero propuso traer a la Mesa los pliegos para negociar la parte de los mismos que afectan a recursos humanos con anterioridad a su publicación y tras solicitar a las organizaciones sindicales que informen sobre este terna, señalaron que no van a negociar ningún proceso de externalización de ningún colectivo. Folio 91.- CUARTO.- En fecha 25-3-13 se publicó en el BOCM la Orden 199/2013 del Consejero de Sanidad por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del SERMAS, corno consta en el documento obrante a los folios 75 y siguientes del procedimiento, aportándose el referido Plan a los folios 101 y siguientes del procedimiento.- QUINTO.- El 25-4-13 se celebró reunión de la Mesa sectorial entre cuyos puntos a tratar estaba el referido a la negociación de los aspectos que afectan a materia de recursos humanos como consecuencia de la externalización de los servicios de limpieza, manifestando las organizaciones sindicales que no van a negociar ese pliego. Entre los hospitales que salían a concurso estaba el Hospital psiquiátrico José Germain en el que prestaba servicios la actora . Sobre esa misma cuestión se reunió la. Mesa sectorial el día 18/07/13 (folios 197 y siguientes) y el día 29 de Julio del 2013 (folios 206 y siguientes).- SEXTO.- En la reunión de la Comisión técnica del artículo 66-2 del Convenio colectivo personal laboral de la Comunidad de Madrid tal Mesa sectorial de 30 de Julio del 2013 se propuso que el proceso sea único para el personal estatutario y laboral fijo de las categorías afectadas, a fin de que participe en el mismo todo el personal afectado y pueda optar en condiciones de igualdad de condiciones a las plazas convocadas, señalando que en dicho proceso participará también el personal laboral interino del convenio colectivo cuya plaza esté vinculada a OPEs anteriores al año 2004 y haya sido incluida en. un proceso selectivo de consolidación o promoción específica, señalando las organizaciones sindicales que estaban de acuerdo en que el proceso de reordenación sea único para los dos colectivos afectados, folios 231 y ss.- SEPTIMO.- Por resolución de fecha 31-7-13 dictada por la Dirección General de Recursos Humanos del SERMAS, se dictan Instrucciones para el proceso de reordenación del personal estatutario y laboral fijo de limpieza de los centros hospitalarios adscritos al SERMAS, en los términos que constan en el documento que obra a los folios 241 y siguientes del procedimiento.- Tras dicha resolución se celebra reunión de la Mesa sectorial tratando la negociación del proceso de reordenación del personal afectado por la externalización (folio 247 y siguientes del procedimiento) con nueva reunión el día 4 de septiembre, folio 261 y ss. El día 20 septiembre se reúne la Comisión Técnica del artículo 66-2 del Convenio o colectivo informándose sobre el listado provisional de personal laboral fijo de los servicios de limpieza de los centros hospitalarios objeto de externalización, folio 278 y ss., con nuevas reuniones 27/09/2013 folio 293 y 309.- OCTAVO.- Se aporta por a demandada a tos folios 115 y siguientes del procedimiento los pliegos de cláusulas administrativas particulares del contrato de servicios de limpieza integral en los Centros de atención especializada.- NOVENO.- Por resolución de fecha 20/09/2013 de la Dirección General de Recursos humanos del Servicio Madrileño de Salud de adscripción a un nuevo destino con carácter definitivo a tenor de la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de fecha 31/0/2013 y en aplicación de lo dispuesto en art. 13 . 213 de la LEY 4/2012 de u de julio de modificación de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012 y de medida de racionalización del gasto público e impulso y agilización de la actividad económica se asigna con carácter definitivo los puestos de trabajo en hospitales de la CAM, folio 287 y ss.- Con fecha 30/09/2013 se dicta la orden del Consejería de Economía y Hacienda por la que se modifica la relación de puestos de trabajo y la plantilla presupuestaria de la CAM, folio 329 y ss. resultando amortizado el puesto de trabajo de la actora en el Hospital psiquiátrico José Germain, folio 383 (hecho incontrovertido).- Se dicta resolución asignando puestos de trabajo de forma definitiva, folio 287 y ss.- Dictándose nueva resolución en fecha 27/09/2013 asignando con carácter definitivo destinos y puestos de trabajo con nueva puntuación definitiva que figura como anexo, folio 316 y ss.- DÉCIMO.- En fecha 18-11-13 se dictó Sentencia por el TSJ de Madrid en conflicto colectivo instado por las representaciones sindicales frente a la Comunidad de Madrid estimando la demanda formulada y declarando que la norma de aplicación a las relaciones y condiciones laborales es el Convenio colectivo del Personal laboral 2004-2007 hasta que no sea derogado por otro, condenando a la Comunidad de Madrid a estar y pasar por tal declaración como consta en el documento 9 de la parte actora.- Con carácter previo el 24-7-13 se dictó Auto por el TSJ De Madrid en el seno de dicho procedimiento en el que se acuerda acceder a la suspensión cautelar solicitada y en consecuencia se acuerda la vigencia y aplicación en su totalidad del Convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid 2004-2007.- DECIMOPRIMERO.- En la sesión 4/2013 celebrada el día 08/10/2013 por la Comisión Paritaria de Vigilancia, interpretación y desarrollo del vigente convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid en la que se incluía como punto del orden del día " traslado forzoso de auxiliares de hostelería, pronunciamiento de la Comisión Paritaria sobre la Mesa Técnica creada en la Consejería de Sanidad sobre traslados forzosos) de las auxiliares de hostelería del SERMAS (propuesta CCOO y UGT)-Proceso de reordenación del personal laboral fijo de la categoría profesional de auxiliar de hostelería en el SERMAS (propuesta CCOO y UGT).- La expresadas organizaciones sindicales expresaron su desacuerdo con el mencionado proceso de reordenación del personal laboral fijo emprendido por la Consejería de Sanidad.- DECIMOSEGUNDO.- Consta agotada la vía administrativa.- DECIMOTERCERO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 25/11/2013.- DECIMOCUARTO.- La actora actualmente presta servicios en la empresa a la que ha resultado externalizado el servicio (hecho reconocido por la actora) efectuándose nuevas contrataciones como personal estatutario eventual que obran a los folios 58 a 68».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 7 de octubre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, contra la sentencia de fecha 4 de Febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social n° 16 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1412/2013, seguidos a instancia de Dª. Leticia frente a SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por Despido, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.- Se condena a la parte recurrente a pagar al Letrado de la demandante en concepto de Honorarios Profesionales por la impugnación del recurso de suplicación la cantidad de 400 euros».

Por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 27 de diciembre de 2004 (R. 394/2004 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de abril de 2017, en el que tuvo lugar.

1.- Se recurre en las presentes actuaciones la STSJ Madrid 07/10/15 [rec. 405/15 ], que rechazó el recurso de suplicación presentado frente a la sentencia del J/S nº 16 de los de Madrid y confirmó su pronunciamiento de que el cese frente al que reclamaba la trabajadora -Auxiliar de Hostelería del Hospital Psiquiátrico «José Germain»-, y a la par condenó en costas al demandado Servicio Madrileño de Salud.

2. - Se interpone recurso de casación por el SERMAS, alegando como contraste la STS 27/12/04 [rcud 394/04 ], que en reclamación formulada por despido frente al Instituto Madrileño de Salud mantiene la doctrina de que en razón a las «funciones asumidas», el demandado goza del beneficio de asistencia jurídica gratuita y está exento de posible condena en costas, reiterando al efecto la doctrina explicitada por la STS 10/11/04 -rcud 299/04 - precisamente -también- para el SERMAS. Con lo que es indudable la existencia de contradicción, en tanto que estamos en presencia de pronunciamientos opuestos en supuestos de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 07/07/16 -rcud 615/15 -; 12/07/16 -rcud 3314/14 -; y 19/07/16 -rcud 2258/14 -), sin que sea admisible la objeción -efectuada en supuestos semejantes- de que en las decisiones a contrastar se trate de dos entidades diferentes, siendo así que ambas han sucedido en el ámbito de la CAM a las respectivas Entidades Gestoras y el beneficio legal -justicia gratuita y subsiguiente exención de costas- tiene el mismo fundamento legal.

1.- La cuestión que se suscita ya ha sido resuelta por la Sala en multitud de sentencias cuyo criterio hemos de reproducir, indicando que el beneficio de justicia gratuita del que gozan las Entidades Gestoras ha de aplicarse a los organismos de las Comunidades Autónomas que han asumido en el territorio de éstas la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, pese a no figurar en la relación -«enumeración»- de EEGG que hace el art. 57 LGSS/1994 [actualmente, art. 66 LGSS /2015], siendo así que «por virtud de las transferencias de la gestión de la prestación sanitaria llevada a cabo en nuestro país desde el antiguo Instituto Nacional de la Salud [y demás Entidades Gestoras] a las distintas Comunidades Autónomas, los diferentes Servicios de Salud [y restantes Entidades] constituidos en cada una de ellas han recibido por vía de traspaso los mismos bienes, personas y cometidos que antes desarrollaba el indicado Instituto, con lo que de hecho y de derecho han pasado éstos a ocupar a nivel de cada Comunidad Autónoma el mismo lugar que aquél tenía reconocido con anterioridad para todo el Estado, y por cuya razón tenía reconocido por el art. 2 b) de la Ley 1/1996 , el beneficio de justicia gratuita. Siendo ello así, pues, tales servicios autonómicos en cuanto han pasado en su conjunto a sustituir a una Entidad Gestora específicamente reconocida como tal por la Ley General de la Seguridad Social y hoy desaparecida, merecen el reconocimiento de su carácter de Entidades Gestoras como lo era aquélla porque en ambos casos concurre igualdad de razón en el tratamiento a los efectos que aquí nos ocupan, o sea, en cuanto al reconocimiento del beneficio de justicia gratuita y por lo tanto la exención del pago de las costas en los recursos de suplicación en aplicación de lo dispuesto en el art. 233 LPL , salvadas las excepciones en las que pudiera serles apreciada temeridad o mala fe en sus planteamientos, que aquí no concurren». Y ello destacando que «no es relevante que la entidad demandada no actúe aquí en el ámbito de la gestión de la prestación, sino en materia de personal, porque el beneficio de justicia gratuita se refiere a toda actuación procesal y no únicamente a la que es propia de la prestación sanitaria de la Seguridad Social ( artículo 2.b) de la Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita)» (literalmente, STS 04/12/09 -rcud 1520/09 -).

Así efectivamente, en concreto lo hemos mantenido para reclamaciones laborales -despido; salarios; derechos varios- efectuadas frente al SERMAS por sus trabajadores -en tanto que empleadora y no como Entidad Gestora-, en las sentencias de 20/05/04 -rcud 2946/03 -, 10/11/04 -rcud 299/04 -, 21/12/04 -rec. 316/04 -, 22/12/04 -rec. 4509/03 -, 27/12/04 -rec. 394/04 -, 15/02/05 -rec. 3043/03 -, 27/02/06 -rec. 5093/04 -, 19/04/07 -rcud 1376/06 -, 24/07/07 -rcud 1244/06 -, 16/11/07 -rcud 2028/06 -, 19/12/08 -rcud 337/08 -, 17/09/09 -rcud 4455/08 -, 04/12/09 -rcud 1520/09 - , 15/06/10 -rcud 2395/09 -, 04/07/12 -rcud 3635/11 -, 16/07/15 -rcud 2945/14 -, 15/11/16 -rcud 74/15 - y 23/03/17 -rcud 1268/15 -. Y ello con independencia de las también muy numerosas sentencias de esta Sala que han mantenido la misma doctrina para las demás Entidades Gestoras de algunas de las restantes Comunidades Autónomas [concretamente, el Servicio Valenciano de Salud; el Servicio Galego de Salud; el Servicio Andaluz de Salud; el Instituto Canario de Salud; y el Servicio Canario de Salud], que en detalle se citan en la última de nuestras citadas sentencias.

2. - Siendo éste el criterio reiterado de la Sala procede mantenerlo en el presente supuesto, tal como sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, y -en consecuencia- revocar la sentencia recurrida. Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].