ATS, 26 de Abril de 2017

La representación procesal de la sociedad mercantil Hoteles Actual, S.A.., presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 10 de diciembre de 2014 , y Auto de aclaración de fecha 12 de enero de 2015 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 542/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1184/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Huelva.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, así como del Ministerio Fiscal.

Por la procuradora Sra. De Prada, en nombre y representación de la mercantil Hoteles Actual, S.A. se presentó escrito con fecha 10 de abril de 2015, personándose en calidad de recurrente. Por el procurador Sr. Pinilla Romeo, en nombre y representación de la mercantil Chav S.A.U. se presentó escrito con fecha 15 de abril de 2015, personándose en calidad de recurrida.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por providencia de fecha 8 de febrero de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 22 de febrero de 2017 la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida por medio de escrito presentado en fecha 24 de febrero de 2017, mostró su conformidad a la inadmisión de los recursos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia de segunda instancia en un juicio ordinario, tramitado por razón de su cuantía, siendo ésta inferior a 600.000 euros, por lo que el cauce de acceso a casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

El procedimiento se inicia por demanda presentada por Chav, S.A., contra Hoteles Actual, S.A., ejercitando acciones de reclamación de cantidad contra esta última, en concreto de 405.994,28 euros, por devolución de las retenciones practicadas, por partidas de alicatados, y reclamación por diferencias de facturación, y en concepto de intereses, todo ello derivado del contrato de ejecución de obra suscrito entre ambas por el que la segunda se obligaba a la reforma del edificio de la demandada, dedicado a la actividad hotelera. La demandada se opuso alegando la transacción alcanzada por las partes en la partida relativa a los alicatados y el incumplimiento de la actora, y reconvino reclamando el importe a que ascendían todos los defectos de ejecución de obra y vicios de la construcción, los daños que los defectos habían ocasionado y diferencias de precios por un importe corregido en el acto de la audiencia previa de 645.366,42 euros, intereses, y en su caso solicitando la compensación judicial con lo que finalmente debiera a la actora. Cautelarmente y para el caso de no reconocerse la transacción sobre la partida de alicatados, solicitaba el pago de su reparación, inicialmente cuantificada en 399.420, y corregida en la audiencia previa en 409.865,64 euros. Reconvención a la que se opuso la actora reconvenida. En primera instancia la sentencia, i) desestimó la reclamación de Chav, S.A. en cuanto a la partida de alicatados, considerando la existencia de una transacción entre las partes, ii) condenó a la devolución de las retenciones, con sus intereses, y iii) estimó parcialmente la reconvención por defectos, condenando a la actora a abonar a Hoteles Actual, S.A. la cantidad de 35.000 euros más IVA. Aplicando la compensación, Hoteles Actual, S.A. debía abonar a la actora en la cantidad de 178.377,96 euros, más intereses.

Interpuesto recurso de apelación por ambas partes, se desestima el interpuesto por Chav, S.A. y se estima parcialmente el de Hoteles Actuales, S.A., en el único extremo de reducir el importe a que se le condenó en primera instancia, reduciéndolo a 162.067,84 euros. Solicitadas sendas aclaraciones por ambas partes, mediante auto de fecha 12 de enero de 2015 , se aclaró el error material de la fecha de sentencia y se denegó el resto de las solicitadas.

El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC y se articula en cinco motivos.

En el primero, alega infracción de los arts. 3, apartados 1 y 2 , y 17.1 a ) y b) de la Ley de Ordenación de la Edificación , y jurisprudencia que los desarrolla, por interpretación arbitraria, ilógica, infundada y contraria a los hechos probados. Cita como doctrina de la Sala infringida las SSTS de 5 de julio de 2013 , y 5 de mayo de 2014 , y ello por cuanto si bien condena a la actora constructora a la reparación de los daños no la condena a la reparación del vicio constructivo que lo ocasiona, según el recurrente defecto constructivo, siendo que la sentencia recurrida en casación lo achaca a un defecto de proyecto, del que no responde el constructor.

En el motivo segundo, alega infracción por no aplicación del art. 1101 del CC , al contrato de obra, en particular su estipulación Undécima, arts. 11 y 17.8 de la LOE y jurisprudencia que los desarrolla, citando las SSTS de 27 de diciembre de 2013 , 22 de octubre de 2012 . Alega que los defectos son por ejecución incorrecta de la obra, por lo que responde contractualmente de ellos. y ello por cuanto exculpa al constructor.

En el motivo tercero, alega infracción por no aplicación del art. 1591 del CC y 11 y 17.8 de la LOE , y jurisprudencia que los desarrolla, así cita SSTS de 16 de julio de 2009 y 14 de mayo de 2008 y ello por cuanto exculpa al constructor.

En el motivo cuarto, alega infracción de los art. 1114 y concordantes del CC , y 1281 CC , relativo a las obligaciones condicionales y sus efectos, debiéndose estar al sentido literal de las cláusulas, cuando no hay duda de la voluntad de los contratantes y ello en relación a las retenciones efectuadas, que no procedía devolver. Cita como infringida la doctrina contenidas en las SSTS de 3 de diciembre de 1993 , 30 de junio de 1986 .

En el motivo quinto, alega infracción de los art. 1114 y concordantes del CC , y 1281 , 091 y 1258 CC , alegando errónea interpretación del contrato de obra suscrito entre las partes, relativo a las obligaciones condicionales y sus efectos, en relación con la obligación condicional de pago del promotor respecto a la devolución del importe retenido de 121.654,37 euros. Cita como infringida la doctrina contenida en las sentencias indicadas en el motivo anterior.

Interpone asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, en base a diez motivos; el primero, en base al art. 469.1.2º LEC por infracción de normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia extra petita, con infracción de los arts. 218.1 y 465.5 LEC , con vulneración del art. 24 y 120.3 CE . El segundo, al amparo del art. 469.1.2ª LEC , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con el art. 218.2º LEC , por falta de motivación por incongruencia interna, con vulneración del art. 24 y 120 CE . El tercero, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con el art. 218.2º LEC , por falta de motivación por incongruencia extra petita, con vulneración del art. 24 y 120 CE . El cuarto motivo, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia., en relación con el art. 218.2º LEC , por falta de motivación en relación al art. 326 LEC en relación a las presunciones, con vulneración del art. 24 y 120 CE . El quinto, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia., en relación con el art. 218.2º LEC , por falta de motivación por ser la valoración de la prueba manifiestamente arbitraria, sin superar el test de racionabilidad constitucionalmente exigible, con vulneración del art. 24 y 120 CE . El motivo sexto, lo interpone al amparo del art. 469.1.4º LEC , con vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 y 120 de la CE ser la valoración de la prueba manifiestamente arbitraria, sin superar el test de racionabilidad constitucionalmente exigible, con vulneración del art. 24 y 120 CE . El motivo séptimo, al amparo del art. 469. 1 3º LEC , por infracción de normas reguladoras de la sentencia, por incumplirse las reglas de la carga de prueba previstas en el art. 217 LEC , con vulneración de los art. 24.1 y 120 de la CE . El octavo, en base al art. 469.1.2º LEC por infracción de normas reguladoras de la sentencia, por vulneración de la perpetuatio jurisdictionis, con infracción de los arts. 218.1 y 412 y 413 LEC , con vulneración del art. 24 y 120.3 CE . El noveno, lo interpone al amparo del art. 469.1.4º LEC , con vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 y 120 de la CE ser la valoración de la prueba manifiestamente arbitraria, sin superar el test de racionabilidad constitucionalmente exigible, con vulneración del art. 24 y 120 CE ., en relación a las cantidades retenidas. En el décimo, alega infracción del art. 469.1.2º LEC , en su modalidad de infracción de normas reguladoras de la sentencia, por vulneración de la perpetuatio jurisdictionis, con infracción de los arts. 218.1 y 412 y 413 LEC , con vulneración de los art. 24.1 y 120 de la CE .

De conformidad con lo establecido en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º de la LEC procede, en primer lugar, examinar la admisibilidad del recurso de casación pues solo si resulta admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

Formulado en los términos expuestos el recurso de casación no puede prosperar porque incurre en las siguientes causas de inadmisión:

i) Por inexistencia de interés casacional por depender el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado- interpretación contractual- de las circunstancias de cada caso, sin justificar que la llevada a efecto en sea ilógica, arbitraria, absurda, irracional o contraria a la norma ( artículos 483.2.3 º y 477.2. 3 º y 3 LEC ). Y es que la recurrente no ha acreditado que la interpretación contractual realizada en la sentencia recurrida en casación, que incumbe al Tribunal de Instancia, sea una interpretación contractual, ilógica, absurda, irracional o contraria a la norma ( artículos 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 LEC ).

ii) Inadmisión del recurso de casación por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados cuestionando en definitiva la base fáctica de la sentencia y el quantum de la indemnización ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ).

Es doctrina de esta Sala, que recoge entre muchas la sentencia 290/2016 de 4 de mayo :

[...] La sentencia núm. 514/2010, de 21 julio , recuerda una reiterada doctrina según la cual la interpretación de los contratos es facultad propia de la instancia que sólo ha de ser revisada en casación cuando tal interpretación lleve a resultados absurdos o contrarios a toda lógica o, en su caso, viole directamente alguna norma que imponga determinado criterio de interpretación. Así, dice la referida sentencia, que no se trata de obtener mediante el recurso de casación un pronunciamiento que opte por la mejor de las interpretaciones posibles, considerando que no es tal la seguida por la sentencia impugnada. El recurso de casación tiene por objeto velar por la correcta aplicación de las normas jurídicas, corrigiendo las infracciones de las mismas que puedan haber dado lugar a una solución errónea en derecho, pero no constituye una tercera oportunidad para buscar la obtención de un pronunciamiento favorable a los intereses del litigante que, tras dos instancias, ha visto desestimadas sus pretensiones; lo que supondría, en la práctica, la aplicación por esta Sala de sus propios criterios en orden a la resolución de la controversia, fuera de los casos en que se hubiera apreciado una infracción legal por la sentencia impugnada, lo que se aparta de la propia naturaleza del recurso extraordinario.[...]

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La sentencia 74/2012 de 19 de febrero señala que:

«[...] salvo supuestos excepcionales no se permite revisar la interpretación del contrato, ya que otra cosa supone convertir la casación en una tercera instancia, alejada de la finalidad que la norma asigna al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en el orden civil consistente, como recoge el preámbulo del acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de 30 de diciembre de 2011, en la unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil (en este sentido, la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , reiterando las 559/2010, de 21 septiembre , y 480/2010, de 13 julio , declara que: «la función de interpretación de los contratos corresponde a los Tribunales de instancia y ha de ser mantenida en casación salvo que su resultado se muestre ilógico, absurdo o manifiestamente contrario a las normas que la disciplinan".). No se pueden considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. El único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS 20 de marzo de 2009 [RC n.º 128/2004 ] y 19 de diciembre de 2009 [RC n.º 2790/1999 ]) [...]».

Pues bien en el presente caso el recurrente viene a mantener una interpretación acorde a sus intereses, que no es la interpretación que mantiene la audiencia provincial, sin que por ello pueda decirse que la interpretación que mantiene la sentencia recurrida, resulte contraria a la lógica, absurda o irracional, ni que haya vulnerado las normas hermenéuticas que se citan. En consecuencia no concurren las infracciones denunciadas por el recurrente en el correspondiente motivo.

ii) Inadmisión del recurso de casación por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados cuestionando en definitiva la base fáctica de la sentencia y el quantum de la indemnización ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ).

La audiencia provincial, examinando los términos del contrato, de acuerdo con el resultado de la valoración de la prueba practicada lo que concluye en definitiva es que: 1. En relación al importe reclamado por diferencias en concepto de alicatado de cuartos de baño de las habitaciones del hotel, refiere que:

[...]los argumentos del juzgador en su fundamento tercero son tan claros y expresivos que eximen de mayores comentarios., con la consecuencia de que ni procede estimar la reclamación de tal cantidad por la actora, ni la que efectúa la demandada en su reconvención exigiendo la demolición y reconstrucción total del alicatado. En efecto en fecha 2 de junio de 2011 hizo reserva sobre las correcciones efectuadas en el pago de las certificaciones 7ª y 8ª expresando su disconformidad (f. 726) pero posteriormente ni el correo del representante de la constructora refleja esa partida ni la cuenta presentada por la contrata la incluye( Dtº nº 2 citado al f. 824 obrante al f. 826 donde por el contrario se deduce 137.365,20 por azulejos) y sobre todo se efectúa una liquidación definitiva de la ejecución material firmada por ambas partes el 28 de septiembre de 2011( f. 824 y 827, detallando este último una liquidación transaccional sobre aquellas dos certificaciones) [...]

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2. En relación con las retenciones resuelve que:

[...] El importe de las retenciones practicadas ha de fijarse en 121.654,37 euros, tal y como se indica en el documento citado como nº 3 en la liquidación definitiva, " CUENTA final transigida" al que aquella se remite obrante al f. 824. Ha sido correctamente estimada su cuantía por el Juzgador en el fundamento quinto de su sentencia, que con acierto expresa cómo esta reclamación está ligada a la apreciación de defectos en la ejecución, objeto de la reconvención y del recurso de la parte reconviniente por lo que procede examinar tales defectos [...]

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A continuación en los FD siguientes, razona sobre dichos defectos, y así en i) relación con las humedades, razona que no existen motivos para responsabilizar a la constructora por defectuosa ejecución del proyecto; ii) en relación a la defectuosa sujeción de la grifería y defectos de planeidad de suelo, son en realidad defectos de estética, iii) las manchas en las puertas no se comunican hasta junio de 2012, y tienen un origen indeterminado, no siendo fácilmente achacable a la limpieza efectuada antes de la recepción provisional de la obra en mayo de 2011; iv) respecto de la sujeción de los precercos de las puertas, es defectuosa, acogiendo el informe pericial del reconviniente (f. 1751-1755) por importe de 17.400 euros; v) en relación con "otras facturas pagadas a terceros para reparar defectos", que se dicen aportadas como documento nº 14 de la reconvención, no pueden tenerse en cuenta, primero por no encontrarse unido a las actuaciones el documento, que con tal nº se indica y porque nada se dice en el relato fáctico; vi) En relación con la obligación de devolver el importe retenido de 99.073,59 euros, resuelve que la sentencia de instancia razona como la actora fue absuelta de las demandas laborales y no existe reclamación alguna por débitos tributarios ni Seguridad Social de la actora, conforme a la prueba documental, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por este concepto por la demandada reconviniente, aquí recurrente en casación; vii) Igualmente resuelve «que no procede retener hasta la reparación de los defectos, sino que procede la compensación de la cantidad retenida con la indemnización en que se evalúan los defectos de manera definitiva, como concluye acertadamente el Juzgador. La fija alzadamente en 42.350 euros y este tribunal, estimando la reparación de grifería del fundamento sexto (1.736,36 euros), los defectos estéticos referidos en los fundamentos sexto y séptimo que significan una depreciación en un diez por ciento de la sustitución total presupuestada (57.300,54+326.858,24/10= 38.388,88 euros) por cumplimiento defectuoso parcial de la obligación como autorizan los arts. 1101 y 1103 CC , la reparación total por incumplimiento esencial reseñada en el fundamento noveno, (17.400 euros) y las reparaciones del fundamento décimo (1.134,88 euros) llega a la suma de 58.660,12 euros y a la estimación parcial de la demanda en 220.727,96- 58.660,12= 162.067,84 euros.

En definitiva, el interés casacional alegado lo es artificioso, o meramente instrumental, siendo que en realidad la sentencia recurrida en casación, resuelve con arreglo a la doctrina de la Sala, atendiendo a las circunstancias concurrentes, lo que determina la inadmisión del recurso de casación.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en el art. 473.2 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .