STSJ Andalucía 1/2017, 11 de Enero de 2017

PonenteJOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
ECLIES:TSJAND:2017:180
Número de Recurso1730/2016
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución1/2017
Fecha de Resolución11 de Enero de 2017
EmisorSala de lo Social

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 1/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMA. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1730/16, interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 20 de abril de 2016, en Autos núm. 293/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Irene en reclamación de DESEMPLEO, contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Irene frente al Servicio Publico de empleo Estatal, se declara la suspension del derecho a la percepcion de la prestacion por desempleo por el periodo de 26/08/13 a 24/09/13, con reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas de dicho periodo; condenando a la entidad gestora a mantener a la beneficiaria en su derecho con abono de las cantidades que ha dejado de abonarle ( sin procediese, con deducción de las que debió reintegrar por indebidas del periodo indicado)."

Segundo

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: "

PRIMERO

Que la demandante Doña Irene mayor de edad, con N.I.E num NUM000 y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General de Seguridad Social, por resolución de 21/01/13 del SPEE se le reconoció el derecho a percibir el subsidio por desempleo.

SEGUNDO

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 de la LGSS se requiere el 23/02/15 por el SPEE a la actora que comparezca en las oficinas del citado organimos presentando pasaporte, tarjeta de identidad de extranjero y NIE.

Por la actora se presentan los documentos requeridos y se efectúan alegaciones mediante escrito de 11 de marzo de 2015.

Por resolución de 12/03/15 el SPEE acuerda declarar indebida la percepcion de la prestacion pr desempleo de la cuantia 2.435#30 euros pro el periodo 26/08/13 a 30/01/15 y extinguir la percepcion de la prestacion no puediendo acceder a ninguna prestacion o subsidio que pudiera corresponder por agotamiento del derecho extinguido.

TERCERO

No conforme la actora presenta reclamacion previa que es desestimada por resolucion de 9/04/15.

CUARTO

La actora viajó el 26 de agosto de 2013 a Cuba por enfermedad grave de su madre, doña Regina, al ser intervenida quirurgicamente en el mes de agosto de 2013 por adenocarcinoma del endometrio, regresando a España el 24/09/13. No solicitó autorización ni comunicó la salida al extranjero al SPEE."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Al amparo del apartado c) del art.193 LRJS formula la representación letrada del Servicio demandado su único motivo de suplicación para denunciar infracción de los arts 212 y 213 LGSS en su redacción operada por RDL 11/2013 y en particular del art. 212.1.g) en relación con el art. 213.1.g ) que estima cometida por cuanto considera en síntesis, que habida cuenta que la salida al extranjero de la actora de Litis se produjo tras la entrada en vigor de dicha modificación, en concreto el 26.8.2013 y perduró por tiempo superior a 15 días, estaríamos ante un supuesto de estancia en el extranjero que se constituye en verdadera causa de extinción de la prestación conforme a lo dispuesto por referidos preceptos, cuando dicha salida no esté comunicada ni autorizada por la entidad gestora, al constituir infracción grave ex art. 25.3 LISOS . Siendo el recurso impugnado por la contraria que interesa la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios razonamientos.

Pues bien, la sentencia de instancia pese a reconocer que los hechos se produjeron con posterioridad a la entrada en vigor del R.Dto 11/2013 de dos de agosto que modificaron los artículos 212 y 213 LGSS ahora denunciados como infringidos por el SPEE y que la estancia en el extranjero no comunicada a la Entidad Gestora demandada excedió de los 15 días pero no alcanzó los 90, acaba concluyendo por las razones que expone, que en el caso de litis la circunstancia de traslado de residencia generadora de extinción de la prestación, a que se refiere el art. 213.g) LGSS y 212 debe seguir interpretándose conforme al principio del derecho punitivo o sancionador, que es la proporcionalidad de las sanciones a las faltas o infracciones cometidas, no encontrándonos en consecuencia ante incumplimiento de la gravedad suficiente como para que pueda acarrear la pérdida del subsidio, con aplicación y sobre la base de lo razonado por la jurisprudencia contenida en SSTS 17.7.2012 y posteriores que reiteran en fechas más recientes las también SSTS 19.1.2015 y 21.4.2015 .

Y al respecto, efectivamente de dicha jurisprudencia se hace eco aún en fechas más cercanas, la STS 27 de enero pasado que al efecto enumera entre otras, las STS/IV 29-junio-2015 (rcud.2896/2014 ) y las que en ella se citan: SSTS/IV 18-octubre-2012 (rcud 4325/2011 ), 23-octubre-2012 (rcud 3229/2011 ), 24-octubre-2012 (rcud 4478/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 4373/2011 ), 17-junio-2013 (rcud 1234/2012 ), 17-septiembre-2013 (rcud 2646/2012 ), 22-octubre-2013 (rcud 3200/2012 ), 23-octubre-2013 (rcud 84/2013 ), 4-noviembre-2013 (rcud 3258/2012 ), 13-noviembre-2013 (rcud 1691/2012 ), 10-marzo-2014 (rcud 1432/2013 ), 27- marzo-2014 (rcud 3079/2012 ), 8-abril-2014 (rcud 2675/2012 ), 3-junio-2014 (rcud 1518/2013 ), 22-septiembre-2014 (rcud 2834/2013 ) y 15-abril-2015 (rcud 3266/2014, Pleno)--. Pero dicho pronunciamiento, resalta precisamente, que toda esta jurisprudencia al igual que en el supuesto que enjuicia, lo es o viene referida a hechos causantes acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor el día 04-08-2013 ( DF 10ª ) del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social (BOE 03-08-2013), que añade dos nuevas letras f ) y g) en el art. 212.1 LGSS y modifica el art. 213.1.g) LGSS

De dicho pronunciamiento, se hace eco a su vez STSJ Cantabria de 1 de abril pasado, que con base en dichas aseveraciones y ante supuesto idéntico al de Litis razona: "Argumenta la representación legal de la trabajadora recurrente que, tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, la estancia fuera de España por un periodo inferior a 90 días no comunicada al SEPE por perceptor de prestaciones de desempleo, produce la suspensión y no la extinción de la prestación, como entiende la sentencia de instancia.

  1. -Ciertamente la jurisprudencia que se ha dictado hasta la fecha lo ha sido en relación a hechos causantes acaecidos con anterioridad a entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2013. Baste citar las SSTS/IV de 22-septiembre-2014 (rec. 2834/2013 ), 15-abril-2015 (rec. 3266/2014, Pleno); 29-junio-2015 (rec.2896/2014 ) y 27-enero-2016 (rec. 3856/2014 ). Dicha doctrina no resulta, por tanto, de aplicación al supuesto ahora enjuiciado, tal y como resolvió la juzgadora de instancia.

  2. -El Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social (BOE 03-08-2013), en vigor desde el 04-08-2013 (DF 10 ª), haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS/IV de 18-octubre-2012 (rec. 4325/2011 )...

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