SAP Málaga 758/2016, 10 de Noviembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 758/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Fecha | 10 Noviembre 2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MALAGA.
INCIDENTE CONCURSAL 628.4.1/2008.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 863/2013.
SENTENCIA Nº 758/2016
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a diez de noviembre de dos mil dieciséis
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 628.4.1 de 2008, sobre IMPUGNACIÓN DE LA LISTA DE ACREEDORES, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, seguidos a instancia de la entidad mercantil ALVASEBI S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marcía Luisa Gallur Pardini y defendida por el Letrado Don César Fernández Bustos, frente a la entidad concursada NADALSOL GRUPO S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Torres Ojeda y defendida por los Letrados Don Juan Ferrero Muñoz y Don Adrian, frente a la Administración Concursal de NADALSOL GRUPO S.L., defendida por el Letrado Don José Manual López Mayorga; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la concursada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 18 de febrero de 2010, en los autos de Incidente Concursal N.º 628.4.1/2008, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO:Que estimo íntegramente la demanda presentada por ALVASEBI SL contra ADMNSITRACIÓN CONCURSAL DE NADALSOL GRUPO SL Y NADALSOL GRUPO SL, DECLARANDO:
-El reconocimiento pleno sin especialidad alguna y la clasificación como ordinario del crédito insinuado por ALVASEBI SL para su inclusión en la lista de acreedores de la concursada NADALSOL GRUPO SL, por el importe de los prestamos de 2.000.000 de euros y de 1.400.000 euros, en cuanto al principal de estos.
-El reconocimiento pleno sin especialidad alguna y clasificación como subordinado del art. 95.3º de la LC (sic) del crédito insinuado por ALVASEBI SL para su inclusión en la lista de acreedores de la concursada NADALSOL GRUPO SL, por el importe de los intereses dimanantes de los citados prestamos. -La eliminación del saldo deudor por dividendos a cuenta que figura en el inventario de bienes y derechos de la concursada por importe de 195.825,83 euros."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de la concursada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la actora, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 11 de octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Combate la representación procesal de la concursada la sentencia dictada en primera instancia por la que se estima la demanda de incidente concursal interpuesta por la entidad ALVASEBI S.L., por la que se impugnaba la lista de acreedores y se interesaba la clasificación del crédito que ostenta la actora que aduce deviene de los préstamos concedidos a la concursada, como crédito ordinario en cuando al principal y subordinado en cuanto a los intereses, que habían sido reconocidos como créditos contingentes sin clasificación concreta por la administración concursal. La concursada precisa en el recurso con carácter previo que pese a lo que se dice en la sentencia sí contestó a la demanda, sin que por dicha parte se indicara que el negocio suscrito era una fianza cum creditorum, como se dice en la sentencia, sino una fiducia cum creditore. Alega la apelante como motivo de recurso que la actora a través de los diversos aumentos de capital adquirió la plena titularidad sobre sus participaciones sociales y el hecho de que con posterioridad al acuerdo de aumento de capital le interese a la misma asegurar su inversión, siendo aceptado por la concursada, y que suscriban documento privado considerando que se trata de préstamos con intereses retribuidos garantizados con la adquisición de sus propias acciones, no altera la naturaleza jurídica de lo inicialmente acordado, ya que los actos realizados en la escritura pública tienen trascendencia frente a terceros, el aumento de capital figura inscrito en el Registro Mercantil, y frente a los socios, ya que se cambió la organización y se configuró un Consejo de Administración al que se le dio entrada a la actora. Del aumento de capital derivó la adquisición de la condición de socio de la demandante, ya que las acciones (sic) fueron emitidas, suscritas y desembolsadas, se hizo constar en el libro de socios la titularidad de las mismas y además de modificó la organización, siendo aplicable tanto al aumento de capital reflejado en la escritura de 28 de noviembre de 2006, como al aumento a que se refiere la escritura de 27 de junio de 2007, ratificado en escritura pública 24 de julio de 2007, y lo pactado en los documentos privados de 9 de abril de 2007 y 9 de junio de 2007 referidos a un contrato de préstamo garantizado con las acciones sólo puede considerarse como un medio privilegiado de cobro de dividendos por parte de uno de los socios, sin que tenga fuerza legal suficiente para desvirtuar los resultados de las escrituras públicas de aumento de capital, resultando de todas ellas la condición de socio de la actora, debiendo ser en consecuencia subordinado el crédito reconocido a la misma. Subsidiariamente, aun admitiendo que lo pactado en los documentos privados pudiese desvirtuar lo que resulta de las escrituras públicas, ello no implica que la actora deje de ostentar la condición de socio de la concursada, pasando a ser considerada como prestamista, pues seguía ostentando la titularidad de las participaciones sociales, aun cuando lo fuese con carácter fiduciario, y de la simple lectura del documento privado de 9 de abril de 2007 se concluye que concurren todos los requisitos de la fiducia cum creditore, pues las partes definen la operación como pacto de préstamos con intereses retribuidos garantizado con la adquisición de las acciones propias, estableciéndose en garantía de reembolso del principal del préstamo sus intereses periódicos pactados, y estipulándose que ALVASEBI S.L. mantendrá el pleno dominio sobre las participaciones sociales adquiridas de 28 de noviembre de 2006, con la totalidad de los derechos políticos y económicos que dimanan de las mismas, pactándose expresamente la retransmisión de las citadas participaciones sociales para cuando se verifique el íntegro pago del principal del préstamo más sus intereses pendientes a la fecha de su restitución. Por tanto, ALVASEBI S.L. seguirá ostentando la condición de socio de la concursada mientras no se produzca la transmisión de las participaciones, sin que exista previsión contractual que le permita renunciar a la titularidad de las participaciones sociales en caso de impago, pues al contrario, el impago consolidaría más su titularidad, y por ende, su condición de socio. Asimismo se alega en el recurso la inexistencia de vulneración de la legislación societaria, ya que: (i) con relación al artículo 18.2 LSRL, la aportación de ALVASEBI S.L. lo es a título de propiedad, ya que la concursada deviene propietario del pecuniario desembolsado por el socio suscriptor, que a cambio recibe las participaciones sociales, también en propiedad; (ii) con relación al artículo
47.1 LSA, la emisión de participaciones que se produce en cada aumento de capital sí responde a una efectiva aportación patrimonial, ya que no se discuten las entregas de fondos; (iii) con respecto a los artículos 151.2 y 152.1 LSA, no resultan aplicables, por serlo los artículos 73 y 74 LSRL, y en cualquier caso se cumplen los requisitos que recogen pues hay aportaciones dinerarias; (iv) no existe vulneración del artículo 39.1 LSRL, pues cualquiera que sea la posición tomada respecto a la verdadera realidad negocial, las participaciones emitidas por vía de aumento no han estado nunca en el patrimonio de la concursada, ni aun en el supuesto de entender que existe un negocio fiduciario por el que la actora adquiría la titularidad formal de la participaciones creadas, porque incluso en el supuesto de la restitución, se produciría la adquisición de participaciones propias pero derivativa, no originaria. Por último, se invoca en el recurso para justificar la subordinación del crédito la propia finalidad del proceso concursal como procedimiento de ejecución universal y la protección de los terceros.
La controversia suscitada en el recurso radica en determinar la naturaleza de los negocios jurídicos suscritos entre las partes, y si debemos considerar que la parte recurrente adquirió la condición de socio mediante la suscripción de participaciones en los sucesivos aumentos de capital, en cuyo caso el crédito habría de ser reconocido como subordinado, en aplicación del art. 92.5 en relación con el art. 93 LC, como pretende la apelante o, si en virtud del documento privado en el que las partes acordaban que las cantidades entregadas en los sucesivos aumentos de capital lo eran en concepto de préstamo con derecho de la concursada recuperar las participaciones en caso del pago, en cuyo supuesto el crédito habría de ser reconocido como ordinario en cuanto al principal y subordinados los intereses como solicitaba la...
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