SAP Málaga 771/2016, 11 de Noviembre de 2016
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2016:2862 |
| Número de Recurso | 1088/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 771/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 1268/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1088/2015
SENTENCIA N.º 771/16
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a once de Noviembre de dos mil dieciséis
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Nº 1268/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, seguidos entre Dª Virginia representada en el recurso por el Procurador D. Alejandro Salvador Torres y defendida por el Letrado
D. Salvador Parody Navarro, y D. Andrés representado en el recurso por la Procuradora Dª Ana María Rodríguez Fernández y defendido por el Letrado D. Francisco Martín Ramírez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la segunda de dichas partes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 dictó sentencia el 25 de Junio de 2015 en el Juicio de Divorcio nº 1268/14 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente:
"Se acuerda la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre D. Andrés y Dª. Virginia, con las consecuencias legales inherentes a la misma.
Se fijan las siguientes medidas definitivas:
-
- Se encomienda a la madre la guarda y custodia de la hija del matrimonio sujeta a patria potestad que se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.
-
- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001, CALLE000, casa NUM000, a la hija menor Carlota y a la madre que tiene atribuida la guarda y custodia.
-
- El padre podrá visitar y tener consigo a su hija menor los fines de semanaalternos, desde el sábado a las 10.00 horas al domingo a las 20.00 horas, con entrega y recogida en el domicilio materno. Igualmente, podrá disfrutar de la compañía de su hija todas las semanas los días martes y jueves, desde las 16.00 hasta las 20.00 horas, igualmente con entrega y recogida en el domicilio materno. Se dividen por mitad entre los progenitores las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca si la hubiera, y verano, alternativamente en periodos quincenales, con dos comunicaciones con el que no tenga a la menor en dicho periodo, correspondiendo la elección de tales períodos al cónyuge no custodio los años impares y al otro los pares.
-
- El padre habrá de contribuir al levantamiento de las cargas familiares con la cantidad de OCHOCIENTOS (800) euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Serán por mitad los gastos extraordinarios de salud y educación, teniendo tal carácter los que no sean cubiertos por la sanidad o enseñanza pública.
No ha lugar a la imposición de costas."
Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Juan Carlos Palma Díaz en nombre y representación de D. Andrés, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a otra parte litigante, presentado ésta escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, a la que se opuso el apelante principal, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 4 de Octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
En la anterior instancia, en las sendas demandas de divorcio formuladas por los respectivos cónyuges, ambos solicitan que la guarda y custodia de la hija menor ( Carlota, de tres años cuando se inicia el procedimiento) se atribuyera respectivamente a cada uno de los demandantes; en el Auto de Medidas Provisionales dictado el 30 de marzo de 2015 se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija,y en la contestación a la demanda formulada por el padre con posterioridad a dicha resolución provisional, se solicita por primera vez, con carácter subsidiario a la custodia exclusiva paterna, que se establezca la guarda y custodia compartida por semanas alternas, lo que se reitera en el acto del juicio también subsidiariamente .
La sentencia de instancia, como medida inherente al divorcio, tal como también se interesó por el Ministerio Fiscal, atribuye a la madre la custodia de la hija menor del matrimonio, al considerar que parece que el objetivo pretendido por el padre al solicitar la custodia de la menor es que la demandada deje la vivienda que ha sido habitual, dado que ha quedado acreditado que no se ha ocupado de la crianza de su hija (él mismo dijo que contaba con la ayuda de su madre de forma puntual, para apoyar la custodia que pretende), y que un cambio de colegio y de lugar para vivir sería contraproducente para la menor (tal como mantiene la madre).
Este pronunciamiento es recurrido por D. Andrés a fin de que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida, lo que fundamenta en que la sentencia ha incurrido en error al acoger el criterio recomendado en la prueba pericial judicial psicológica practicada en medidas provisionales y en este procedimiento principal ante el error que incurre la misma psicóloga por no darle importancia a conductas de la madre desde la crisis conyugal.
Incurre en error de planteamiento el recurrente a la hora de discutir el valor probatorio de la pericial al fundamentar dicha discrepancia exclusivamente en que la perito hace una valoración de conductas de la madre distinta a la que hace el padre recurrente, olvidando así esta parte la esencia de este tipo de pruebas la cual se acuerda cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos ( art. 335 LEC ), confiándose así en una persona que tiene determinados conocimientos la labor de ilustrar sobre determinados hechos que el Tribunal no puede apreciar por sí al carecer de esos conocimientos técnicos, y claro está que los medios que utilice o que elija el perito para dictaminar sobre las cuestiones que se someten a su saber profesional entran dentro de su pericia, por lo que no le es dable a la parte recurrente mostrar un desacuerdo global al dictamen pericial emitido por desacuerdos con opiniones puntuales de la perito, máxime cuando la prueba pericial fue acordada en el procedimiento a instancia de ambas partes y ambas partes conocían lo que era objeto de pericia, en la que se recomienda que la madre mantenga la guarda exclusiva de la menor, por ser la medida que mas beneficia a ésta. Es preciso indicar que, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que se pretende con el sistema de guarda y custodia compartida es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015 y 28 de Enero de 2016, entre otras). No obstante, por el recurrente no se hace alegación alguna en el recurso (tampoco en la contestación a la demanda formulada de contrario) respecto del bienestar de la menor y que se vería beneficiada por el establecimiento de la guarda y custodia compartida, cuestión a la que ni se alude, por lo que el recurso procede por ello ser desestimado.
En relación al domicilio familiar, los antecedentes son los siguientes: a) D. Andrés mediante préstamo hipotecario adquirió en exclusiva el 29 de noviembre de 2001 vivienda sita en el centro de DIRECCION000 (c/ DIRECCION002, finca registral NUM001 ), tratándose de un duplex con superficie construida de mas de 102 m2, b) también mediante préstamo hipotecario D. Andrés adquirió en exclusiva vivienda construida en parcela de 1140 m2 (finca registral NUM002 ) el 1 de Junio de 2004 en la CALLE000 de DIRECCION001, con una superficie construida de...
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