SAP Málaga 611/2016, 22 de Septiembre de 2016

PonenteANTONIO ALCALA NAVARRO
ECLIES:APMA:2016:2749
Número de Recurso6/2015
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución611/2016
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 53 DE 2014.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 6 DE 2015.

SENTENCIA Nº 611/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a veintidós de septiembre de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas número 53 de 2014 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga, seguidos a instancia de Don Paulino sin representación procesal en el recurso, contra Doña Adela representada en el recurso por la Procuradora Doña Elena Ramírez Gómez y defendida por el Letrado Don Jesús Marín Estrada, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal..

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga dictó sentencia de fecha 14 de octubre de 2014 en el juicio de modificación de medidas número 53 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO presentada por D. Paulino, frente DÑA. Adela, con respecto a las medidas acordadas en la sentencia de divorcio num. 3/2009 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer num. 3 de Málaga, en los autos num. 18/08 en fecha doce de febrero de dos mil nueve, acordándose las siguientes medidas:

  1. - La guarda y custodia de la menor Edurne, la sigue ostentado la madre, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida.

  2. - Se amplia el régimen de visitas con respecto a la menor Edurne en una semana más. Dicha semana será la que acuerden entre el padre y la hija.

  3. - Se mantiene la cuantía de la pensión alimenticia de Carlos Manuel y se reduce la de la menor Edurne a ciento ochenta euros (180), que deberá pagar el actor por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, en el cuenta que la madre designe, lo cual deberá poner en conocimiento de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

    En cuanto al pago de los gastos extraordinarios, deberá estarse a lo dispuesto en la Sentencia anterior.

  4. - Se declara extinguido el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar que tenían los menores junto a la madre.

    Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad." (sic)

SEGUNDO

Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 22 de septiembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Constituyen los siguientes los antecedentes de las cuestiones sometidas a esta Sala: A) por sentencia de divorcio dictada el 12 de febrero de 2009 se otorga a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio Carlos Manuel y Edurne, nacidos respectivamente el NUM000 de 1995 y el NUM001 de 2002, estableciéndose régimen de visitas entre el padre y los niños amplio y flexible, se fije una pensión alimenticia a favor de ambos hijos en la cantidad de 500 € mensuales, y se atribuye al progenitor custodio y a los hijos el uso y disfrute de la vivienda conyugal; B) el 17 de enero de 2014 (teniendo los hijos 18 y 11 años respectivamente) Don Paulino formula demanda de modificación de medidas solicitando el establecimiento de una guarda y custodia compartida respecto a su hija Edurne, consistente en semanas enteras alternas desde el lunes a la hora de entrar al colegio hasta el lunes siguiente a la misma hora, y la modificación de la pensión alimenticia que se fijará respecto a su hijo Carlos Manuel, mayor de edad, en la cantidad de 180 €, sin establecer alimentos a favor de la hija menor Edurne, al solicitarse una custodia compartida al 50%, pretensiones que fundamenta en los siguientes hechos: a) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor y las actitudes personales del demandante para tratar de relacionarse con la menor, de la que viene ocupándose y relacionándose de forma satisfactoria desde que la menor nació, b) los deseos manifestados por la menor, y, c) el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación a los hijos y el respeto mutuo en las relaciones personales; C) Oponiéndose a estas pretensiones la demandada, la sentencia de instancia estima en parte la demanda, pues pese a a considerar que no es posible el establecimiento de una guarda y custodia compartida al existir un proceso sobre la violencia de género en curso, y ello por imperativo legal, cabe analizar la cuestión planteada de forma subsidiaria por el actor en el acto del juicio, consistente en ampliación del régimen de visitas respecto a su hija Edurne, que desea estar mas tiempo con su padre, al menos una semana más como ya dijo, no habiendo obstáculo para esa ampliación, dejándola para que la acuerden entre el padre y la hija, correlativamente disminuye la pensión alimenticia para la hija Edurne desde los 250 € que se fijaran a 180 mensuales, y declara extinguido el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar al haber quedado la misma desocupada por haber sido alquilada; D) Frente a esta sentencia formula recurso de apelación la demandada a fin de que se desestime íntegramente la petición de modificación de medidas, alegando además de infracción de las normas procesales consistente en que la exploración de la menor se realiza sin asistencia a la misma del Ministerio Fiscal, error en la valoración de la prueba pues ha quedado acreditado que lo único que pretende el demandante con la guarda y custodia compartida o con aplicación de los días de visita, es la disminución o extinción de la pensión alimenticia para la menor, por lo que se refiere a la vivienda familiar, lo cierto es que la apelante se ha visto obligada a abandonar la vivienda abocada por el actor y ante la amenaza de la entidad hipotecaria de ejecutar el préstamo y perder la misma, y a esta situación se ha llegado porque el actor deja de pagar su parte de la hipoteca, razón por la que, para no asumir la deuda entera realizó un contrato temporal con la idea de cubrir la hipoteca y los recibos pendientes, para volver luego a habitar en ella.

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