ATS, 19 de Abril de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:3381A |
| Número de Recurso | 2300/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Consuelo , presentó recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 4 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 901/2015 , dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 1195/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Almería.
Mediante diligencia de ordenación de 17 de junio de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal.
El procurador D. Ignacio Requejo García de Mateo en nombre y representación de D.ª Consuelo presentó escrito, con fecha 7 de julio de 2016, personándose como recurrente. Mediante escrito presentado el 18 de julio de 2016, el procurador D. Juan Rodríguez Jiménez se personaba en nombre y representación de D. Bernabe en concepto de recurrido.
La recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 25 de enero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a la parte recurrente personada y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el 10 de febrero de 2017, la representación del recurrido solicitaba la inadmisión del recurso. El Ministerio Fiscal por escrito de 15 de marzo de 2017, interesaba la inadmisión del recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida. Por diligencia de ordenación de 21 de marzo de 2017, se hace constar que la representación de la recurrente no formuló alegaciones en este trámite
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
Se ha interpuesto recurso de casación por el demandada, apelada en la instancia y hoy recurrente, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un procedimiento de divorcio contencioso. El recurso se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC , cauce de acceso al recurso de casación correcto por tratarse de un procedimiento seguido en atención a la materia.
El recurso de casación se articula en un motivo único en el que se denuncia la infracción del art. 92 CC y 39.2.4 CE en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidad sobre los Derechos del Niño, así como los arts. 2 , 3 , 10 , 11, de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor. La recurrente alega que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de la Sala recogida en la sentencia de 29 de abril de 2013 , porque la interpretación del art. 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida, y en la sentencia de 15 de octubre de 2014 , en la que se declara que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores.
La recurrente mantiene que la sentencia recurrida parte de que la custodia compartida es la "regla general y no la excepción", cuando la doctrina de la Sala exige que los Tribunales busquen el sistema más beneficioso para proteger el interés del menor, y además se ha vulnerado también la doctrina que impone a los Tribunales el deber de investigar si la relación de conflictividad entre las partes perjudica al interés superior del menor, sentencia de la Sala de 15 de octubre de 2015 .
La recurrente denuncia que en el presente caso no se dan los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para otorgar la custodia compartida, porque la Audiencia pretende igualar los derechos de los progenitores en perjuicio del interés superior del menor.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión prevista en el art. 477.2.3º LEC y art. 483.2.3º LEC , falta de justificación del interés casacional, que determina la inexistencia del interés casacional invocado, por varias razones:
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El criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado, esto es, la valoración del interés del menor para determinar el cambio de custodia que se acordó en la sentencia de primera instancia a favor de la madre, depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, en concreto, la Audiencia ha valorado que el menor tiene la edad propicia, la relación tan singular que tiene el hijo con el padre que está perfectamente capacitado, por ello, la custodia compartida es el régimen más apropiado para la educación del hijo, pues se refuerza el vínculo del menor con ambos padres.
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La oposición a la jurisprudencia de la Sala carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que concluye, los informes psicosociales apuntan a la idoneidad de ambos progenitores para el ejercicio responsable de la función parental y la conflictividad entre ellos no tiene la intensidad para entender que no sea posible fijar la custodia compartida que va dirigida al fin superior como es el interés superior del hijo.
En definitiva, el recurso no puede ser admitido, pues no justifica la recurrente que no se haya valorado suficientemente el interés del menor, por cuanto la sentencia recurrida motiva suficientemente las razones para acordar la guarda y custodia compartida, de acuerdo con la doctrina de la Sala que se recoge en la sentencia STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ) que declara:
«[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.[...]».
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , presentado escrito de alegaciones por el recurrido procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso a la recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por D.ª Consuelo contra la sentencia dictada, con fecha 4 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 901/2015 dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 1195/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Almería.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
