SAP Almería 93/2016, 11 de Marzo de 2016
| Ponente | JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ |
| ECLI | ES:APAL:2016:1222 |
| Número de Recurso | 308/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 93/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342M20130000530
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 308/2015
Asunto: 100416/2015
Autos de: Procedimiento Ordinario 499/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)
Negociado: C8
Apelante: D. Heraclio
Procurador: LEONOR VALERO GARCIA
Abogado:
Apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ALICIA TAPIA APARICIO
Abogado:
S E N T E N C I A nº 93/16
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a once de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 308/2015, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 Almería, seguidos con el número 499/2013.
Es parte apelante D. Heraclio, representado por la Procuradora Dª LEONOR VALERO GARCÍA y asistido por letrado Dª MARÍA ÁNGELES ÁLVAREZ GARCÍA. Es parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por la Procuradora Dª ALICIA DE TAPIA APARICIO y asistida por letrado D. JORGE CAPEL NAVARRO.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.
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- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, a 26 de julio de 2013, la representación procesal de
D. Heraclio presentó demanda contra Banco Popular Español en solicitud de que se dicte sentencia por la que, en lo sustancial, se declare nula la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés recogida en el contrato, conocida como "cláusula suelo", así como la devolución de lo indebidamente cobrado.
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- Se afirmaba en la demanda que el día 14 de junio de 2007 firmó con la demandada un contrato de asunción de deuda, subrogación y novación de hipoteca, siendo el importe prestado de 149000 €, diferencial del 1 %, 480 cuotas mensuales, interés fijo hasta el día 4 de diciembre de 2007 al 4,75 % y variable en lo sucesivo de euribor a un año. No obstante, la escritura contenía la siguiente cláusula: 3.3. Límite a la variación de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5,000 %". Consideraba que la misma era una condición general de la contratación, abusiva, que no le ha permitido beneficiarse de las bajadas de tipos de interés al desnaturalizar el carácter variable de este préstamo, lo que ha provocado un conflicto social con iniciativas parlamentarias.
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- Se aportaba la siguiente documentación. 1. poder para pleitos; 2. Escritura pública de compraventa con asunción de deuda, subrogación y novación de hipoteca otorgada en Vera a 14 de junio de 2007 por Promodico SL, D. Heraclio y Banco Popular Español SA ante el Notario D. Francisco Vidal Martín de Rosales, con el número 4003 de su protocolo; 3. recibos de cargos de abril, mayo, junio y julio de 2013; 4. publicaciones oficiales de tipos de interés; 5-6. información electrónica; 7. BOS de 21 de septiembre de 2009;
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Nota de prensa del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013; 9 a 10. Reclamaciones extrajudiciales; 11 a 14. reclamaciones ante el Banco de España. Durante la tramitación del procedimiento. 1. volante de empadronamiento; 2. nota simple informativa de la vivienda; 3. Declaración de la renta de 2011 y 2012.
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- Consta contestación a la demanda por los demandados a 31 de octubre de 2013, en solicitud de desestimación de la demanda, y alegando los siguientes motivos. 1. Falta de condición de consumidor del demandado, socio y administrador de seis sociedades del ámbito inmobiliario; 2. existencia de escritura de modificación de préstamo hipotecario, que le hizo al demandado conocer la cláusula, con una redacción álida y consciente el actor de lo que contrataba; 3. Oportunidad de negociación, con adaptación a las circunstancias del caso, puesto que las cláusulas similares que el Banco negocia no son siempre las mismas;
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Ratificación posterior posterior de la aplicación de la cláusula por el pago de la hipoteca y contratación de nueva hipoteca, por lo que el actor ha presentado la demanda tras conocer el aluvión de demandas con el mismo objeto concertadas en los últimos años; 5. validez de las cláusulas suelo por referirse al objeto principal del contrato, y así ha quedado de manifiesto por la jurisprudencia como por declaraciones de organismos oficiales; 6. cumplimiento por su parte de los deberes de transparencia, e inexistencia de cláusula general de la contratación y de cláusula abusiva.
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- Aportaba la siguiente documentación. 1. poder para pleitos; 2. Escritura pública de compraventa con asunción de deuda, subrogación y novación de hipoteca otorgada en Vera a 14 de junio de 2007 por Promodico SL, D. Heraclio y Banco Popular Español SA ante el Notario D. Francisco Vidal Martín de Rosales, con el número 4003 de su protocolo; 3. compuesto de información mercantil del demandado; 4. Escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario de 3 de marzo de 2010 entre la demandada y la actora; 5 a 10. dossier de escrituras públicas otorgadas con terceros contratantes; 11. cuadro de amortización; 12. recibos bancarios; 13. escritura de préstamo hipotecario de 14 de abril de 2011; 14. oferta vinculante de 30 de marzo de 2011; 15. copa del diario de sesiones del Senado de 8 de junio de 2011; 16. copia del diario de sesiones del Senado de 7 de mayo de 2010; 17. cuadro de evolución del euribor; 18 y 19. Notas informativas del Instituto Nacional de Estadística; 20. copia de un recurso de apelación.
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- Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería dictó Sentencia de 18 de septiembre de 2014 con el siguiente fallo: "Que con desestimación íntegra de la demanda presentada por la procuradora doña Leonor Valero GArcía, en nombre representación de don Heraclio, contra la entidad mercantil Banco Popular Español SA, debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil Banco Popular Español SA de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
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- La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. El solo hecho de tener alquilada la vivienda no priva al actor de su condición de consumidor; 2. No existe prueba de negociación causal de la cláusula controvertida, con lo cual existe una causa condición general de la contratación; 3. No consta en este caso el cumplimiento las obligaciones de transparencia, con infracción de las disposiciones de la orden ministerial de 1994; 4. El hecho de no ser transparente la cláusula, no quiere decir que sea abusiva la cláusula; 5. Se constata que el demandado gestiona empresas de contenido inmobiliario; 6.- "En consecuencia, no existiendo una prueba cierta y clara de la escasez de conocimientos del demandante, he de concluir, por virtud del juego del artículo 217 de la LEC, que estamos ante un consumidor cualificado por lo que la utilización de la cláusula no se hizo en su perjuicio. Y por esta razón, procede desestimar la demanda en su integridad"; 7. Por dudas de hecho, no se hace especial pronunciamiento en materia de costas.
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- Notificada la anterior resolución a la parte actora, mediante escrito de 24 de octubre presentó recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos. 1. Error en la valoración de la prueba respecto y específicamente al documento nº 3 de la contestación de la demanda "; 2. Infracción del art. 80 de la Ley de Consumidores y jurisprudencia que la desarrolla.
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- Con traslado a la demandada, que presentó escrito de impugnación de 18 de marzo de 2015, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación al pasado día 8, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.
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- Como queda expuesto en los antecedentes de hecho de esta resolución, se considera que no queda acreditada la escasez de conocimientos financieros del actor, por lo que, en aplicación del art. 217 LEC, ha de considerarse que se trata de un consumidor cualificado y la utilización de la cláusula no se hizo en su perjuicio. La actora impugna este criterio aludiendo a la incorrecta valoración del documento nº 3. No obstante, hay que hay que precisar que este criterio, más que un error en la valoración de la prueba, constituye una infracción de las reglas legales de distribución de la carga de la prueba, que la Sala puede examinar aunque el motivo aducido haya sido similar.
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- Sobre este particular, en principio, las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. En materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio ) la que afirma que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En...
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