AAP Almería 193/2016, 25 de Abril de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES MOLINA ROMERO |
| ECLI | ES:APAL:2016:306A |
| Número de Recurso | 292/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 193/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
En la Ciudad de Almería a 25 de abril de 2016.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 292/2015, los autos de ejecución hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, seguidos con el nº 905/2012, siendo parte apelante D. Fructuoso y D. Carmela, representados por el Procurador D. José Manuel Escudero Rios y dirigido por la Letrada Dª. María Josefa López Sánchez, y parte apelado Banco Santander, representado por la Procuradora Dª. María Salmerón Cantón y dirigido por el Letrado D. Agustín García Rodríguez.
Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 11 de septiembre de 2014, cuya parte dispositiva establece:
"QUE DESESTIMANDO la oposición a la ejecución hipotecaria planteada por la representación procesal de Don Fructuoso y Doña Carmela, declaro que la misma debe seguir adelante en sus propios términos, por la cantidad de 89.608,50 euros.
No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto a las costas procesales causadas.".
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.
El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.
La representación procesal de Fructuoso y Carmela interpuso recurso de apelación contra el auto dictado en la instancia, alegando la infracción del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria ; error en la valoración de la prueba y la infracción del art. 553.1.2º de la LEC, en lo relativo a los intereses de demora; a la cantidad errónea por la que se despacha la ejecución, y a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. Solicitaba la revocación del auto conforme a sus pretensiones. Se estimará parcialmente el recurso por los motivos que pasamos a exponer.
La Procuradora María Salmerón Cantón, en nombre y representación de Banco Santander Central Hispano S.A. formuló demanda ejecutiva de procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por hipoteca, contra Fructuoso y Carmela, en reclamación de 89.639'86€ de principal, más los intereses al tipo pactado de 13'560% y como crédito supletorio para intereses y costas, 26.891,95€. Se fundamentaba la reclamación en la escritura pública de 3 de julio de 2003, sobre préstamo con garantía hipotecaria por importe de 97.000,00€, sobre la vivienda situada en la NUM000 planta alta, letra DIRECCION000, finca registral NUM001, del Registro de la Propiedad de Adra, inscripción NUM002 . Con posterioridad el 26 de abril de 2010 se modificó la escritura de préstamo, ampliándose su importe y plazo de amortización y el tipo de interés. El vencimiento sería el 26 de julio de 2033, con un periodo de carencia; el tipo de interés, hasta el 26 de abril de 2011 sería del 4% anual, y a partir de esa fecha se dividió en periodos de interés sucesivos de 12 meses, 2 puntos sumados al Euribor a un año, entre otras cláusulas.
La entidad ejecutante aportó los documentos en los que fundamentaba su pretensión, y se despachó la ejecución por las cantidades interesadas. Los ejecutados formularon la oposición, alegando el carácter abusivo de los intereses de demora; la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, al no concurrir un incumplimiento grave o flagrante; y también impugnó la liquidación efectuada de forma unilateral, y la abusividad de la cláusula contenida en el contrato de adhesión. La nulidad de las cláusulas debería determinar el sobreseimiento de la ejecución. Se señaló fecha para la vista oral, y a ese acto comparecieron las partes, aportando la ejecutante el recálculo de los intereses. Finalmente el Juzgado dictó auto desestimando los motivos de la oposición. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
Los motivos del recurso inciden en los de oposición que fueron desestimados en la instancia, esto es, la abusividad de los intereses moratorios, de la cláusula de vencimiento anticipado, y la infracción legal de la relativa a la liquidación del saldo. Se proyectan además sobre el error en la apreciación de la prueba.
El Tribunal Constitucional, al interpretar el art. 24 de la CE en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente para afirmar su relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso - Sentencias de 55/2001 de 26 de febrero, 29/2005 de 14 de febrero, y 211/2009 de 26 de noviembre - declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un dato fáctico indebidamente declarado como cierto; así como que el error debe ser "patente" o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia ( STS 19 de marzo de 2014, ROJ 1855/2014 ).
Pues bien, del conjunto de pruebas practicadas se infiere que la Juzgadora de Instancia no ha valorado adecuadamente todas las documentales que se aportaron con la demanda. Lo que lleva a estimar parcialmente el recurso interpuesto.
Así, y por lo que se refiere a los intereses de demora pactados diremos que la aplicación de diez puntos sobre el tipo remuneratorio vigente al producirse la demora, que se estableció en la escritura pública de 3 de julio de 2003, y que se mantuvo en la novación de 26 de abril de 2010, resulta claramente abusivo, si atendemos el interés legal en el momento de la perfección de la hipoteca que era de 4,25% en 2003 y del 4,00% en 2010, y el remuneratorio fijado inicialmente en el 4,50%. Lo que supone que el interés moratorio inicial superaba claramente el triple del legal vigente en aquel momento; siendo indiferente que la entidad ejecutante efectuase un recálculo en la vista oral, dejando reducido el tipo de interés de demora al 12% anual.
Es postura de esta Audiencia que la legislación europea en materia de consumidores y las resoluciones tanto del TJUE como las ultimas del TS obligan a la declaración de abusividad aunque se haya producido el recálculo antes de interponer la demanda o no los exija en la demanda de ejecución, como ilustrativamente refiere el AAP de Barcelona de 23-10-2015: "Partiendo de esta premisa en necesario determinar el alcance de la previsión contenida en el tercer párrafo de la D. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de acuerdo con la cual: "En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario Judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior". A este respecto, interpretamos que la norma transcrita es aplicable cuando los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la nueva limitación contenida en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, no hayan sido declarados abusivos; es decir, cuando sean superiores al límite legal -tres veces el interés legal del dinero- pero no abusivos. Pero dicha norma no sería de aplicación en aquellos supuestos en los que la cláusula de intereses moratorios sea considerada abusiva, en los que, recordemos, la cláusula ha de ser expulsada del contrato, inaplicada, sin posibilidad de moderación. Moderación que tampoco puede ser aceptada en el supuesto de que sea la propia entidad ejecutante quien, obviando lo pactado, efectúe una reclamación que se acomode a dicho precepto, ya que ello supondría burlar la sanción legal al comportamiento abusivo de la entidad predisponente. Esta interpretación, además de adecuarse al ordenamiento jurídico comunitario, guarda coherencia con el sistema hipotecario nacional contemplado en su conjunto puesto que no tendría sentido que si el préstamo no se contrajo para la adquisición de vivienda habitual y la garantía hipotecaria no recae sobre ésta, la cláusula moratoria abusiva sea nula y no quepa recálculo ni reintegración (en aplicación de la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 14 de junio de 2012 ) y, en cambio, si quepa dicho recálculo en el caso contrario, es decir, cuando el préstamo se concedió para la adquisición de la vivienda habitual y la garantía hipotecaria recae sobre ésta y cuando, por tanto, la protección legal al deudor es de grado mayor; una interpretación distinta supondría tanto como dar un peor trato al deudor hipotecario que, precisamente la ley intenta proteger."
Asimismo es de mencionar que estas cuestiones han sido resueltas en varias resoluciones de esta misma Sala,como los Autos de 19 de septiembre de 2.014 RAC Nº 117/14, 127/14, 128/14, 470/13 y 35/14 . En esta última resolución se ha hecho mención a los Acuerdos...
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