ATS, 21 de Marzo de 2017

PonenteANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER
ECLIES:TS:2017:2956A
Número de Recurso2286/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 619/2014 seguido a instancia de DOÑA Bernarda contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, sobre muerte y supervivencia, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de mayo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 25 de mayo de 2016 se formalizó por el Letrado Don Antonio Muñoz Pereira, en nombre y representación de DOÑA Bernarda , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 30 de septiembre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de mayo de 2016 (Rec. 760/2015 ), que como consecuencia del fallecimiento del actor el 17-12- 2013, su esposa solicitó pensión de viudedad que le fue denegada, constando que a lo largo de toda su vida laboral el causante tenía cotizados 1535 días, que las últimas cotizaciones se produjeron en noviembre de 2008, que el 18-09-2008 pasó a situación de baja médica por incapacidad temporal derivada de enfermedad común en la que se mantuvo hasta el 01-12-2008 que fue dado de alta médica con propuesta de invalidez, que le fue denegada por no reunir el periodo mínimo de cotización para causar pensión de incapacidad permanente, que estuvo inscrito como demandante de empleo entre enero y abril de 2011 y según consta por la vía de revisión de hechos probados en suplicación, que el causante padecía en marzo de 2009 "infección crónica VIH A2 CD4 183. Posible hepatopatía crónica. Ex ADVP en programa de mantenimiento con metadona desde 1999. Hipotiroidismo subclínico. le incapacitaban dichas lesiones para esfuerzos físicos intensos y continuados y actividades con alto riesgo de infección por lo que su situación fue calificada como constitutiva de incapacidad permanente total para barrendero peón" .

En instancia se estimó la demanda presentada por la actora en que solicitaba el reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad, sentencia revocada en suplicación, por entender la Sala que lo que la ley exige es que el causante esté en situación de alta o asimilada al alta y que haya cotizado 500 días dentro del periodo de 5 años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar, o bien que aunque no se encuentre en alta o situación asimilada al alta, tenga cotizado un mínimo de 15 años, y en el presente supuesto ni había cotizado 15 años, ni estaba en alta o situación asimilada al alta, y aunque se aplique la doctrina del paréntesis de forma flexible y humanizadora en supuestos en que el causante no quiso apartarse del sistema de Seguridad Social, siendo su situación personal la que le impide atender una actividad profesional, en el presente supuesto, si bien en el año 2013 el causante estuvo en tratamiento que derivó en el fallecimiento, la última situación de alta fue en 2008, más de 5 años durante los que no consta que haya estado impedido para integrarse en el sistema por causas ajenas a su voluntad, sin que conste su situación médica ni la gravedad de la misma durante tan dilatado periodo, inscribiéndose como demandante de empleo en 2011, lo que revela su posibilidad de trabajar y su voluntad de incorporarse al mercado laboral, por lo que si se aplica la doctrina del paréntesis retrotrayendo el periodo a la fecha de inscripción como demandante de empleo, el periodo computable sería entre enero o abril de 2006 a enero o abril de 2011 (5 años inmediatamente anteriores a la última inscripción como demandante de empleo), periodo en el que sólo tiene cotizados 415 días, insuficientes para que la actora tenga derecho a la pensión de viudedad.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que en aplicación de la doctrina del paréntesis, tendría derecho a la pensión de viudedad, puesto que deben relajarse los requisitos de estar en alta o situación asimilada al alta y el periodo de carencia cuando se tiene una enfermedad grave que impide la prestación de servicios.

Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2005 (Rec. 5282/2004 ), en la que consta que la causante cotizó a lo largo de toda su vida laboral un total de 3.468 días, más 567 correspondientes a pagas extraordinarias, estuvo inscrita como demandante de empleo desde el 02-09-1986 hasta el 22-04-1993, fecha en que causó baja por colocación hasta el 21-05-1993, percibiendo prestación de desempleo desde el 22 de mayo al 21-11-1993, figurando a partir de esa fecha como demandante de empleo hasta el 15-02-1999, en que fue baja por no renovación de la demanda de empleo. Consta igualmente que dos días antes de la baja, el 13-02-1999, había sido diagnosticada de sintomatología depresiva, ingresando en el hospital el 20-02-2001 y siendo intervenida quirúrgicamente el 08-03-2001, por padecer "desde hace 18 meses, visión doble, pérdida de equilibrio y cefalea intensa" , practicándosele una "craneotomía suboccipital" con hallazgo de un aneurisma gigante y falleciendo ese mismo día en el postoperatorio. Tras solicitar su esposo e hijos pensiones de viudedad y orfandad, éstas les fueron reconocidas en instancia y denegadas en suplicación.

La Sala IV confirma la sentencia de instancia que reconoció el derecho a las pensiones de viudedad y orfandad, por entender, ante la cuestión de si a la hora de calcular la carencia necesaria para que la trabajadora fallecida pudiera generar el derecho a las pensiones de viudedad y orfandad que reclaman su esposo e hijos, debe o no ser considerado tiempo neutro conforme a la conocida como "doctrina del paréntesis", el tiempo en que la causante permaneció inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo tras agotar prestación por desempleo, que no se cuestiona el periodo que se extiende desde el 15-01-1999, en que la causante fue baja como demandante de empleo y el 08-03-2001, fecha de su fallecimiento, ya que el mismo ha sido reconocido por la sentencia recurrida como de "asimilación al alta" y la Entidad Gestora se ha aquietado ante tal pronunciamiento, como tampoco que la causante acredite 500 días de cotización en los 5 años anteriores al día en que, tras agotar prestación por desempleo, se inscribió como demandante de empleo; el debate queda pues circunscrito al periodo entre el 21-11-1993, en que agotó prestación contributiva de desempleo, y el 15-01-1999, en que causó baja como demandante de empleo por enfermedad, y entiende, por aplicación al caso de la doctrina del paréntesis, que en dicho periodo debe considerarse a la causante en situación de "asimilada al alta", confirmando así la decisión del Juzgado que había declarado el derecho de los actores a percibir pensiones de viudedad y de orfandad.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que las sentencias parten de hechos distintos, ya que en la sentencia de contraste lo que consta es que la trabajadora, tras agotar el desempleo, permaneció ininterrumpidamente inscrita como demandante de empleo hasta que causó baja por enfermedad, mientras que en la sentencia recurrida lo que consta es que las últimas cotizaciones del causante se produjeron en noviembre de 2008, estando en situación de incapacidad temporal entre el 18-09-2008 y el 01-12-2008 en que fue dado de alta médica con propuesta de invalidez que le fue denegada por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, inscribiéndose como demandante de empleo entre enero y abril de 2011. En atención a dichos diferentes hechos probados, las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, puesto que en la sentencia recurrida la Sala entiende que aún aplicando la doctrina del paréntesis a efectos de considerar al actor en situación asimilada al alta, y aplicando la misma al periodo anterior a la última inscripción como demandante de empleo, en los 5 años anteriores no acredita la cotización suficiente de 500 días, cotización que sí acredita la actora de la sentencia de contraste, en que además la cuestión planteada es si a la hora de calcular la carencia necesaria, el periodo de inscripción ininterrumpida como demandante de empleo debe considerarse tiempo neutro conforme a la doctrina del paréntesis, inscripción ininterrumpida como demandante de empleo que no acredita el causante de la sentencia ahora recurrida en casación unificadora.

SEGUNDO

No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Antonio Múñez Pereira en nombre y representación de DOÑA Bernarda contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 760/2015 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de fecha 26 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 619/2014 seguido a instancia de DOÑA Bernarda contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, sobre muerte y supervivencia.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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