AAP Zaragoza 59/2017, 1 de Febrero de 2017

PonenteALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
ECLIES:APZ:2017:350A
Número de Recurso388/2016
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución59/2017
Fecha de Resolución 1 de Febrero de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

AUTO: 00059/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION QUINTA

N10300

DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

N.I.G. 50297 42 1 2016 0002102

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2016

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000039 /2016

Recurrente: Susana

Procurador: MARIA DEL PILAR MORENO MARTINEZ

Abogado: MARIA DEL MAR DOMINGUEZ CASAMIAN

Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ

Abogado:

A U T O 59/2017

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a uno de febrero de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 39/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 388/2016, en los que aparece como parte apelante, DÑA. Susana, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA DEL PILAR MORENO MARTINEZ, asistida por la Abogada Dña. MARIA DEL MAR DOMINGUEZ CASAMIAN, y como parte apelada, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ, asistido por el Abogado D. JORGE GONZALEZ FERNANDEZ; y en fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciséis se dictó AUTO, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE DESESTIMA TOTALMENTE el motivo de oposición por cláusulas abusivas alegado por la Procuradora Sra. Moreno Martínez, en nombre de Dª Susana, a la ejecución despachada a instancia del Procurador Sr. Guerrero Ferrández, en nombre y representación de la mercantil Banco Santander S.A., declarando la procedencia de que la ejecución despachada en el auto de auto de fecha 4 de febrero de 2016 siga adelante, con imposición de las costas procesales a la parte ejecutada. Levántese la suspensión de la ejecución y notifíquese esta resolución a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe recurso de apelación, conforme a lo previsto en el art. 695.4 L.E.C ., y sus efectos se circunscriben exclusivamente al presente proceso de ejecución.".

SEGUNDO

Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de DÑA. Susana, se interpuso contra el mismo recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso al mismo; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los Autos y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de Diciembre de 2016.

CUARTO

En la tramitación de estos Autos se han observado las prescripciones legales oportunas; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO

Motivos de recurso

Entablada ejecución hipotecaria por la entidad financiera, la ejecutada opuso, en primer lugar, la falta de notificación previa del vencimiento del préstamo; la abusividad tanto de la cláusula de vencimiento anticipado como de la de los interés de demora, la existencia de ofrecimientos de dación en pago de la ejecutada no contestados por el banco y el error en la determinación de la cantidad reclamada.

La ejecutante afirmó que cuestiones como la negativa a aceptar la dación en pago o el cumplimiento de las formalidades no podían ser objeto de oposición en una ejecución hipotecaria, así como tampoco combatir cuestiones fácticas.

El auto recurrido desestimó la oposición en su integridad.

Contra dicha resolución se alza la ejecutante reiterando su petición inicial atinente a la falta de notificación previa, la abusividad del interés de demora y la cláusula de vencimiento anticipado y la inexactitud de la cantidad reclamada.

La parte ejecutante reitera sus argumentos de la instancia.

SEGUNDO

Falta de notificación previa

Cuestiona la recurrente la propia existencia de una notificación previa al vencimiento del crédito y estima que es esencial para acordarlo.

El examen del documento nº 6 acompañado con la demandada ejecutiva, muestra que el burofax notificando la liquidación de la deuda es de fecha 8 de enero de 2016 y fue dirigido al lugar pactado en la póliza, la finca hipotecada sita en CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza. De otra parte, la demandada, ahora recurrente parece mantener en sede de recurso que ese es su domicilio desde el 3 de septiembre de 2012, con lo que en este caso, no cabe duda que al margen de lo manifestado en el título, domicilio pactado y domicilio real, a tenor de lo manifestado por la ejecutada coincidían.

En todo caso, es reiterada la doctrina, valga por todas el auto nº 338/2010, de 31 de mayo (rollo 257/2010) de esta Sala en la que se fija posición sobre la cuestión: Alega la actora que no se ha cumplido el requisito exigido por el art. 573.1 de la LEC pues la notificación del saldo en cuenta se produjo en un domicilio distinto al señalado por el título.

Así, considera la jurisprudencia que "la notificación a que se refiere el precepto indicado no requiere que sea recepticia, sino que será suficiente, conforme consolidada doctrina, con que el acreedor notificante haya desplegado suficiente actividad diligencia en orden a llevar a cabo tal obligación de notificación, por ejemplo asegurándose del domicilio del deudor" ( auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Sexta), de 29 junio de 2006 ) y que "el acreedor queda liberado de su obligación de notificar el saldo resultante al deudor siempre que haya desplegado toda la actividad que le era exigible conforme a las reglas de la buena fe para diligenciar esa notificación, debiendo concluirse que al respecto basta con dirigirla a la dirección que constaba en la póliza, siendo responsabilidad del ejecutado comunicar cualquier cambio de domicilio a la otra parte, so pena de serle imputables los efectos derivados de que no llegue a su conocimiento el contenido de la notificación que se le envía, como sucede en el presente caso, al resultar desconocido en la dirección facilitada" ( auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Cuarta), de 2 diciembre de 2004 .

En este sentido se ha pronunciado también la Sección Quinta de esta Audiencia, la cual en un supuesto sustancialmente similar declaró que "en los procedimientos de ejecución la Ley exige, entre otros requisitos que no vienen al caso, que se notifique el saldo deudor al obligado, y así en concreto se expresa en los artículos 550, 1. 4 º y 573, 1. 3º de la Ley de Enjuiciamiento . Pero dicha obligación queda cumplida cuando la acreedora notifica, o pretender la notificación, del saldo deudor en el domicilio designado por las partes en el correspondiente contrato, y si el deudor no es localizado en ese domicilio, o accidentalmente se encuentra ausente del mismo y dejado aviso no se presenta en la oficina para su notificación, ni la ejecutante ha desplegar actividad alguna encaminada a averiguar el paradero del deudor, ni puede obligarle a desplazarse a la oficina notificadora para que el trámite quede formalmente cumplido, pues al deudor corresponde la obligación de tener informada a la entidad acreedora de sus cambios de domicilio, pues de otro modo le sería muy fácil burlar la obligación de pago asumida cambiando o ausentándose del domicilio señalado, y si siendo sabedor que se ha pretendido la notificación no se persona en el lugar que se le ha indicado impide de forma clara e intencional el cumplimiento de ese requisito se ha de dar por notificada, y en modo alguno en ninguno de los dos casos se le puede imputar a la contraparte, quedando probado en el caso que la notificación se efectuó mediante la remisión de las comunicaciones obrantes a los folios 22 y 24 en el domicilio que había sido designado en la póliza según es de comprobar por los folios 9 y siguientes en los que la misma consta, siendo por lo demás doctrina esta por un lado tan comprensible y por otro lado tan reiterada y de constante formulación por la Jurisprudencia que no requiere mayor comentario" ( auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Quinta) de 23 de noviembre de 2006, y, en similar sentido, el de la misma sala de 14 de abril de 2004). De modo indirecto y para una ejecución hipotecaria también se viene a recoger esta solución por la sentencia del TS de fecha 5 de marzo de 2009 .

En consecuencia, la notificación fue dirigida al lugar señalado en el título, no tenía carácter recepticio y si no fue recogida por la ejecutada fue por causa imputable a la parte.

De otra parte, a tenor de la redacción de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 2 de abril de 2007 la notificación previa era exigida, no para la liquidación y fijación del saldo deudor, como parece querer estimar la parte, sino para el ejercicio de las acciones judiciales.

En consecuencia, esta causa de oposición ha de ser desestimada.

TERCERO

Cláusula de vencimiento anticipado

Cuestiona la demandada la validez de la cláusula de vencimiento anticipado. Ciertamente la Escritura pública de 2 de abril de 2007 contiene una cláusula de vencimiento anticipado denominada como Sexta bis.

La reciente STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, ha venido a realizar unas interesantes consideraciones sobre las condiciones generales que imponen el vencimiento anticipado.

Así, declara la...

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