STS 192/2017, 24 de Marzo de 2017
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:1240 |
| Número de Recurso | 1369/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 192/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En Madrid, a 24 de marzo de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 1369/2016, interpuesto; por Florentino , representado por el procurador don Vicente Javier López López y bajo la dirección letrada de don Javier de la Cueva González-Cotera, contra la sentencia dictada, el 2 de junio de 2016, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya , que le condeno por un delito contra la salud pública. Es parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez
El Juzgado de Instrucción número 3 de Baracaldo incoó Procedimiento Abreviado, con el número 4403/2013, por delito contra la salud pública, contra Florentino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo de Sala n.º 68/2015, sentencia el 2 de junio de 2016 con los siguientes hechos probados :
Sobre las 15.40 horas del día 7 de noviembre de 2013 Florentino , nacido el NUM000 de 1979 en Enugu-Nga (Nigeria-Anga), con Permiso de Residencia en territorio español num. NUM001 y sin antecedentes penales acudió a la Oficina de Correos sita en calle Arana num. 8 de la localidad de Baracaldo a recoger el paquete postal num. NUM002 cuya entrega vigilada había sido acordada por Auto de 2 de 2013 del Juzgado de Instrucción num. 10 de Madrid en las Diligencias Previas núm. 4586/13 después de haber sido interceptado en el Aeropuerto de Barajas (Madrid) procedente de Venezuela tras tener sospechas de que podía contener sustancia estupefaciente te destinatario a Tomás con residencia en la CALLE000 , NUM003 - NUM004 , de Baracaldo.
El acusado presentó una fotocopia de un permiso de residencia a nombre Tomás siendo dicha identidad inexistente y una autorización escrita al acusado para recoger el paquete y tras solicitarlo obtuvo su entrega del empleado de Correos, siendo a continuación detenido cuando había salido de dicha oficina con dicho paquete en su mano.
Realizada la apertura del paquete se intervino en su interior tres envoltorios conteniendo 144,9 gramos de cocaína con una riqueza media en base de 53,6 % que el acusado iba a entregar a una tercera persona no identificada para la realización por éste de actos de trafico.
El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 58,15 euros.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por e Protocolo de 25 de mayo de 1972.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :
Que debemos condenar y condenamos a Florentino como cómplice penalmente responsable de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de posesión preordenada al tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de 1 (un) año y 10 (diez) meses, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.600 ( dos mil seiscientos) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 7 (siete) días de privación de libertad en caso de impago, y al abono de las costas procesales causadas.
Se acuerda el comiso definitivo de la droga intervenida al acusado. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.
Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Se declara la insolvencia del acusado aprobando el auto de 29 de junio de 2015 del Juzgado de Instrucción num.3 de Baracaldo en la pieza de responsabilidad pecunarias.
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el acusado, Florentino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos :
Primero.- Infracción de precepto constitucional según lo establecido en los artículos 850 y 852 de la LECrim ., por haber infringido el principio de derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución española , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849,1 de la LECRIM . por infracción de ley por inaplicación del artículo 368 del Código penal por el irregular atestado policial y deposición de los agentes de la Guardia Civil, que admiten su no presencia en el momento de la entrega del paquete en la oficina de correos, lo que incide en la inexistencia de ánimo subjetivo del injusto.
Tercero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849,1 de la LECRIM . por inaplicación del artículo 16 del Código penal , en grado de tentativa.
Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849,1 de la LECRIM . por infracción de ley por inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368 párr. 2 del Código penal .
Quinto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849,1 de la LECRIM . por inaplicación del artículo 14,1 o en su defecto el artículo 14,3 ambos del Código penal .
Sexto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849,1 de la LECRIM . por infracción de ley por la inaplicación del artículo 21,6 del Código penal .
Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de marzo de 2017.
Lo denunciado, por el cauce del art. 5,4 LOPJ e invocando los arts. 850 y 852 LECRIM es la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Esto, se dice, por existir una diligencia de prueba solicitada en el escrito de calificación provisional, y denegada. Se trataba de la testifical del agente n.º NUM005 de la Guardia Civil, que participó en la vigilancia, en la detención del acusado y en la realización del reportaje fotográfico, prueba también interesada, se dice, por el Fiscal, y declarada pertinente. Pero no se practicó, constando la protesta de la defensa y las preguntas que habría formulado. También de la documental consistente en oficiar al Consulado de Costa de Marfil en Madrid y de la testifical de Baltasar . El fin de ambas pruebas era demostrar la existencia de una tentativa de delito, porque los autores materiales del mismo serían el emisor y el receptor de la mercancía.
El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.
Y, en efecto, es lo que procede, pues el planteamiento del motivo -que se reduce al enunciado que sustancialmente acaba de sintetizarse y a la cita de alguna jurisprudencia en genérico apoyo de la pretensión- no permite saber cómo ni por qué la practica de esas diligencias podría llevar, ni siquiera en hipótesis, al resultado que dice perseguirse con ellas.
Desde luego, esto es patente en el caso de la testifical del funcionario, cuando se cuenta, además, con las manifestaciones de otro que ejerció la misma vigilancia; y el reportaje fotográfico está incorporado a la causa, y dice por sí mismo todo lo que tendría que decir.
Pero es que de la documental de que se habla, lo que hay es la simple desnuda referencia a ella, de la que, por eso, todo se ignora.
Y, en fin, del testigo, por más que consten las preguntas, lo cierto es que el desarrollo del motivo, en el que no hay nada al respecto, tampoco permite inferir qué es lo que ahora podría aportar y, menos aún, que esto pudiera contribuir de algún modo a modificar el sentido del fallo.
Por todo, el motivo tiene que desestimarse.
Por el cauce del art, 849,1º LECRIM , lo alegado es infracción de ley por la aplicación del art. 368 CP , debido, se dice, a lo irregular del atestado policial y la deposición de los agentes de la Guardia Civil, que admiten su ausencia de la oficina de Correos, lo que incidiría en la inexistencia del ánimo subjetivo del injusto. Esto en el enunciado, pues en el extracto del motivo se denuncia la irregularidad de la cadena de custodia del paquete, por el hecho de que los citados funcionarios no presenciaron la entrega del mismo. Además, se reprocha a la sala haber condenado sobre la base de la sola presunción de que el recurrente conocía el contenido del paquete.
El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.
El motivo, realmente, tendría que desestimarse a limine ya solo por lo caótico del planteamiento. En efecto, pues formulado como por infracción de ley, y reservado como tal para la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto penal, en realidad se emplea para cuestionar una parte del trámite preprocesal de la causa.
Pero sucede que, incluso siguiendo al impugnante en su planteamiento, hay que llegar al mismo resultado, pues lo que se sigue de la lectura de la sentencia no es la supuesta evidencia de que el tribunal se limitó a presumir , al margen de la prueba y sin racional fundamento, por tanto; cuando lo que realmente hizo es inferir, con toda racionalidad, de un cúmulo de datos de los que hay constancia en la sentencia, el verdadero sentido del proceder del recurrente que dio lugar a su detención y a las posteriores vicisitudes documentadas en las actuaciones.
En efecto, ya que consta que Florentino acudió a la oficina de Correos a recoger un paquete dirigido a un tal Tomás , pero dijo que haciéndolo por encargo de un tal Basilio , del que no pudo dar más datos, y ni siquiera el relativo al modo cómo iría a encontrarse con él para hacerle la entrega. Dándose además la circunstancia de que por esa sola colaboración, este último iba a pagarle 300 euros, aparte de prestarle ayuda para encontrar trabajo.
De esto; de que no cabe dar valor, por inverosímil, a la disculpa, ofrecida por el que ahora recurre, de que al fin se hizo cargo del envío bajo una cierta presión ("que se lo tenía que llevar") de la empleada de Correos que le atendió; de que uno de los agentes que vigilaban la oficina le vio por los alrededores dando vueltas en actitud de alerta, algo impropio de quien va realizar una acción indiferente; y, en fin, de que una contraprestación tan alta como la aludida, sugiere claramente la intervención en una actividad de algún riesgo y relativa a un objeto de cierto valor; se sigue como conclusión más razonable en términos de experiencia, la acogida en la sentencia. Y, así, el motivo, por aquellas y estas razones, es inatendible.
También invocando el art. 849,1º LECRIM , se denuncia, como indebida, la inaplicación del art. 16 CP y la falta de acogida de la tesis de la tentativa. En apoyo de esta afirmación se cita alguna jurisprudencia de esta sala, relativa a algunos casos en los que se optó por esa hipótesis.
El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.
La respuesta, que debe ser negativa, pues, como argumenta la Audiencia, el presente constituye un supuesto afín al que esta toma en consideración, a partir de una sentencia de este tribunal, de 29 de enero de 2015 , que trata como de complicidad el caso de colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser el destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma. En cualquier caso, habida cuenta de la cantidad de sustancia incautada y lo que se ha dicho de la actitud del ahora recurrente, no se entiende qué ventaja podría obtener este en términos de pena, de acogerse la hipótesis postulada en este motivo, que, por todo, debe desestimarse.
También por la vía del art. 849,1º CP , se aduce infracción de ley, por entender que tendría que haberse aplicado el subtipo atenuado del art. 368,2º CP . El argumento es que la cocaína intervenida arrojó un peso de 144,9 gramos con una riqueza del 53,6%, y el recurrente es una persona en paro y perteneciente a una minoría marginada.
El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.
Y es claro que el motivo no puede acogerse, pura y simplemente, porque la cantidad de droga de que se trata -cuando la dosis de abuso habitual gira en torno a los 100-250 mg- hace rigurosamente inaplicable la categoría legal de "escasa entidad del hecho"; y cuando, además, es claro que Florentino , que podría no conocer la magnitud real del contenido del envío, sí contaba con un buen motivo para saber que era de cierta importancia, habida cuenta del dinero que, dijo, iba a percibir por hacerse cargo del paquete.
Pues bien, siendo así, y faltando, por tanto, la primera exigencia típica del subtipo atenuado, este no puede aplicarse, por más que, como se argumenta, sí pudiera concurrir la segunda.
. Invocando de nuevo el art. 849,1º LECRIM se reprocha como indebida la no aplicación del art. 14,1 º o 3º CP . Ello porque, se dice, el condenado no pudo formarse conciencia plena del contenido del paquete.
El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.
Este es de infracción de ley, lo que, según se ha dicho, obliga a estar y partir del tenor de los hechos. Y lo cierto es que en estos se existe ningún dato que haga posible la subsunción de la conducta allí descrita en ninguno de los supuestos del artículo 14 CP .
El motivo, pues, tiene asimismo que rechazarse.
Por el mismo cauce que en el caso del motivo anterior, se alega como indebida la inaplicación del art. 21,6ª CP , por la existencia de dilaciones indebidas. Esto por los momentos de paralización producidos en la causa y por la duración total de la misma, dos años, seis meses y veinticuatro días.
El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.
La sala de instancia ha sido también contraria a la estimación de esta circunstancia, argumentando que los periodos de paralización sugeridos por el recurrente, nunca podrían haberse dado, a tenor del tiempo total de extensión del trámite. Con todo, sí es cierto que este resulta desproporcionado a tenor de la escasísima dificultad presentada por el asunto.
Por eso, siendo así, bajo este punto de vista, sí cabría hablar de una duración extraordinaria, que es lo requerido al efecto, a tenor de lo resuelto en sentencias de esta sala como, entre otras, las de n.º 1003/2007, de 5 de diciembre y 1398/2004, de 25 de noviembre . Y en tal sentido es apreciable el motivo. Aunque sin consecuencias prácticas, puesto que la pena se ha impuesto en la mitad inferior de la legalmente prevista.
Las costas se rigen por el art. 901 LECRIM , que determina su declaración de oficio, cuando el recurso es estimado parcialmente.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Florentino , contra la sentencia de dos de junio de dos mil dieciséis, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya , en la causa seguida por delito contra la salud pública. En consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. 2) Declaramos de oficio las costas causadas en el presente recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
SENTENCIA
En Madrid, a 24 de marzo de 2017
Esta sala ha visto en la causa Rollo número 68/2015, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 4403/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Baracaldo, por delito contra la salud pública, contra Florentino , nacido el NUM000 de 1979 en Enugu-Nga (Nigeria-Anga), hijo de Íñigo y de Marisa , con permiso de residencia número NUM001 , se dictó sentencia condenatoria por la mencionada Audiencia el 2 de junio de 2016 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez
Los de la sentencia impugnada, si bien añadiendo que el tiempo total invertido en el trámite de la causa fue de dos años, seis meses y veinticuatro días.
Por lo razonado en la sentencia de casación, dado el tiempo de duración del desarrollo de la causa, es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21,6ª CP , aunque sin consecuencias en el ámbito de la pena, que fue impuesta en la mitad inferior de la que legalmente corresponde.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Condenar a Florentino como cómplice de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de dilaciones indebidas a la pena de un año y diez meses de prisión, manteniéndose en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez Juan Saavedra Ruiz
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