ATS, 29 de Marzo de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:2825A |
| Número de Recurso | 3274/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la sociedad mercantil Espiroflex, S.A., presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), en el rollo de apelación nº 516/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 658/2012 del Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Barcelona.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a la representación de los litigantes.
La procuradora D.ª Isabel Campillo García, en nombre y representación de la sociedad mercantil Flexiplas, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 23 de diciembre de 2014 personándose en calidad de recurrida. El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la sociedad mercantil Espiroflex, S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 30 de diciembre de 2014 personándose en calidad de recurrente.
Por providencia de fecha 30 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La parte recurrida, mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2016 se ha manifestado conforme con la inadmisión. La parte recurrente no ha presentado escrito de alegaciones.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en un juicio ordinario, donde se ejercita la acción para cese en el uso indebido de marcas, e indemnización por el mismo. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a su materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El recurso de casación se funda en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC , por la vía del interés casacional, cuatro motivos, más uno que denomina «previo». En el Motivo Previo, alega que es pertinente justificar el interés casacional por la cita de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cita de las SSTS de 1 de julio de 2010 , y 16 de diciembre de 2009 . El motivo primero es por infracción del art. 43.5 de al Ley de Marcas 17/2001, con cita de las SSTS 9 de diciembre de 2010 , 23 de julio de 2012 y ATS 23 de abril de 2012 , por entender que se ha aplicado ese precepto pese a constar acreditado que no ha habido cifra de negocio en el período de julio de 2012 a enero de 2013, en el que se condena a la indemnización de daños y perjuicios. El segundo por infracción del art. 34 de La Ley de Marcas en relación con el art. 41 de la misma ley al oponerse a la jurisprudencia que los interpreta. Citas las SSTS 16 de julio de 2009 , 10 de junio de 2005 , y las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8.ª, de 8 de septiembre de 2010 y 13 de noviembre de 2008; alega que se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ,porque se ha debido de apreciar le consentimiento tácito del titular de las marcas; aporta copia de la sentencia TJUE 15 de octubre de 2009 . El tercero por infracción del art. 39 de la Ley de Marcas y de la jurisprudencia que lo interpreta. Cita las SSTS 28 de marzo de 2005 , que a su vez cita la sentencia TJUE de Pleno de 11 de marzo de 2003 y las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, de 12 de febrero de 2008 y 18 de septiembre de 2008 , y la de La Coruña de 8 de marzo de 2013 . Argumenta que el uso meramente publicitario, sin ventas, o ventas muy pequeñas, no constituye un uso real y efectivo de la marca.
Se interpuso igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, en dos motivo, el primero, al amparo del motivo cuarto del art. 469.1 LEC por vulneración del art. 24 CE en relación con los arts 218.2 LEC y otros, al haber valorado la prueba de forma manifiestamente ilógica, irracional y con error patente. El segundo al amparo del mismo motivo cuarto del art. 469. 1 LEC por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en relación con el art. 218.1 LEC , por incongruencia omisiva.
Conforme a la disposición final 16.ª.1. 2ª. de la LEC , solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación no puede prosperar, al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto la jurisprudencia de la Sala Primera invocada, solo puede llevar una modificación del fallo recurrido, mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
Es así por cuanto en el motivo primero, la parte funda su recurso en que se ha probado que no ha habido cifra de negocio en el período de julio de 2012 a enero de 2013, lo que desconoce que la sentencia recurrida, después de la valoración de la prueba, tiene por acreditado que en la web corporativa de la ahora recurrente se ofertaban productos de las marcas OILFLEX y AGROFLEX, esto en base a actas notariales de 18 de julio de 2012 y 21 de septiembre de 2012, 21 de noviembre de 2012, y 7 y 18 de enero de 2013, y en base a la pericial, donde la sentencia recurrida, en cuanto a las ventas del segundo semestre de 2012 estima más acreditada la pericial de la parte ahora recurrente, en cuanto que se identifica la última factura de un producto infractor de 9 de julio de 2012 y que solo se expidieron en ese semestre tres facturas, y tiene por acreditado teniendo en cuanta los informes de los peritos de todas las partes, un beneficio total por ventas de productos infractores de 210.332 euros, en los ejercicios 2008 a 2012, a la que aplica una reducción del 75%, por lo que fija la indemnización en 52.583 euros. Por lo que el planteamiento del recurso, implica poner en cuestión la valoración de la prueba, lo que no cabe en casación que no es una tercera instancia.
En el mismo defecto incurre el recurso en su motivo segundo, donde el recurso se basa en que se ha debido de apreciar consentimiento tácito en la utilización de las marcas, lo que desconoce que la sentencia recurrida no tiene por probado que Flexiplas conociere el uso de sus marcas y mucho menos que lo autorizara: «Puede sorprender que en un mercado pequeño y especializado un competidor desconozca productos de la competencia. Más sorprendente nos parecería, sin embargo que prestara su consentimiento a que un tercero identificara productos idénticos con las mismas marcas. Aquél desconocimiento quizá pueda explicarse por el carácter secundario que para ESPIROFLEX tenían las marcas AGROFLEX y OILFLEX que utilizaba como referencias de productos concretos de la marca principal (la marca mixta ESPIROFLEX).» [Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida].
En la misma causa de inadmisión incurre el motivo tercero por cuanto se basa en que se ha acreditado un uso meramente publicitario de julio de 2012 a enero de 2013, porque no se han registrado ventas, de manera que la presencia de esos signos sería meramente residual y publicitaria, lo que desconoce que la sentencia tiene acreditada en base a la documental obrante en los actuaciones -actas notariales-, que se ofertaban en la web productos identificados con los signos OILFLEX y AGROFLEX, en las fechas que van desde 18 de julio de 2012 a 18 de enero de 2013, de forma que la sentencia tiene por acreditado su uso en redes telemáticas, y el ofrecimiento de esos productos y su comercialización, de manera que solo revisando la prueba, para sustituir los hechos probados por otros distintos, cabría concluir que no se ha hecho un uso prohibido de las marcas litigiosas.
De forma que no se aprecia que, respetando la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida, se oponga la sentencia recurrida a las sentencia que cita, tanto del TJUE como de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
A la vista de lo expuesto, el interés casacional alegado no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida y en la que se obvia la propia ratio decidendi de dicha resolución.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la sociedad mercantil Espiroflex, S.A., contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª), en el rollo de apelación n.º 516/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 658/2012 del Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de Barcelona.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quien perderá los depósitos efectuados para recurrir.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa la notificación de la presente resolución a las partes personadas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
