ATS, 29 de Marzo de 2017
Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
ECLI | ES:TS:2017:2786A |
Número de Recurso | 309/2016 |
Procedimiento | CIVIL |
Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2017 |
Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimocuarta), dictó auto de fecha 23 de septiembre de 2016 en el rollo de apelación n.º 558/2015 , acordando no haber lugar a admitir a trámite el recurso de casación interesado por el procurador D. Emilio Martínez Benítez en representación de D. Domingo , y no admitir a trámite el recurso extraordinario por infracción procesal.
Por la parte mencionada se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían ambos recursos y debían haberse tenido por interpuestos.
La parte recurrente ha constituido el depósito exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres
El auto recurrido inadmite el recurso de casación al no apreciar que el contenido de la sentencia entre en colisión con la doctrina recogida en la jurisprudencia, sino que valora las circunstancias del caso de forma distinta a lo pretendido por el apelante, por lo que la contraposición doctrinal alegada es meramente instrumental y está fuera del ámbito reservado al recurso de casación, pues la aplicación de la jurisprudencia de la sala primera del TS invocada solo podría llevar aparejada la modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial ha considerado probados; y en consecuencia inadmite el recurso por infracción procesal. También alude al defecto de no acompañar el impreso de liquidación de la tasa prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.
El recurrente sostiene que ha cumplido con los requisitos exigidos para acreditar el interés casacional, que se centraría en la contradicción de la sentencia recurrida con la doctrina del TS sobre custodia compartida, al haberse apoyado la denegación en que el menor siempre estuvo con la madre, lo que lleva a mantener la custodia materna porque así era como se venía desarrollando, sin que se concrete el perjuicio real o la presunta situación de desestabilización que podría darse en el menor en el caso de que se estableciera la custodia compartida.
En primer lugar, señalar que la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 140/2016, de 21 de julio (BOE 196/2016, de 15 de agosto), ha resuelto el recurso de inconstitucionalidad 973/2013 y ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad del art. 7, apartado 1, de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , en el inciso (entre otros) que establecía una tasa de cuota fija de 1.200 € para la interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en el orden civil. Declara igualmente la inconstitucionalidad y nulidad del art. 7, apartado 2, de la misma ley , relativo a la cuota variable de la tasa prevista para las personas jurídicas.
Los efectos de estos pronunciamientos se indican en el fundamento jurídico 15 que, en lo que aquí interesa, prevé que la declaración de inconstitucionalidad solo sea eficaz pro futuro, esto es «en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme (...)». Lo que sería de aplicación al supuesto que nos ocupa.
El presente recurso de queja tiene por objeto la inadmisión de un recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada en juicio de divorcio, tramitado por el juicio especial regulado en el Libro IV, por lo que su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC . En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC , tal y como establece la disposición final 16ª, apartado 1 y regla 5ª, párrafo segundo, de la mencionada norma .
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 en los mismos términos que hacía el de 30 de diciembre de 2011, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación la inadmisión de este último, motivo por el que la resolución recurrida analiza y resuelve en primer lugar la procedencia del recurso de casación, concluyendo en la inadmisión de ambos por los motivos ya expuestos en el fundamento anterior. Por lo tanto, los términos en los que la resolución recurrida plantea la inadmisión nos obligan a entrar a valorar la existencia del interés casacional planteado por el recurrente para resolver sobre la estimación o desestimación del presente recurso de queja.
La parte recurrente alega la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la custodia compartida y del principio de protección del interés del menor, al haberse denegado dicho régimen de custodia por la única razón de que el menor siempre estuvo con la madre mientras el recurrente trabajaba para el sostenimiento económico de la familia, manteniendo la custodia materna porque era así como se venía desarrollando, sin que se concrete el perjuicio real o la presunta situación de desestabilización que podría darse en el menor en el caso de que se estableciera la custodia compartida.
Por su parte el recurso extraordinario por infracción procesal plantea en el motivo primero, al amparo del art. 469.1.4º LEC , la infracción del art. 24 CE por violación del derecho fundamental derivado de la inadmisión de la prueba pericial psicosocial del art. 770.4 LEC ; y en el segundo, al amparo del art. 469.1.2º LEC , se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por falta de precisión, congruencia y motivación de la sentencia recurrida, con infracción de los artículos 281.1 y 2 LEC .
El examen de la procedencia de los recursos se desplaza hacia la comprobación de la concurrencia del interés casacional que se invoca, aquí representado por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debiendo recordarse que el "interés casacional" constituye un presupuesto de recurribilidad cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , de modo que su existencia debe quedar acreditada suficientemente.
El recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º LEC de inexistencia de interés casacional por falta de oposición a la doctrina jurisprudencial.
La sentencia recurrida no se contradice la doctrina del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida. Y ello porque la sentencia, aunque parca, confirma la de primera instancia, que tiene en cuenta para denegar la custodia compartida (i) la falta de vinculación del padre durante el matrimonio ("ausencia del padre en la vida del hijo"); (ii) los horarios laborales del padre, nada compatibles con la guarda y custodia compartida; (iii) las discrepancias serias entre los dos progenitores.
Por lo expuesto, procede la desestimación de la queja.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de D. Domingo , contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimoctava) de fecha 23 de septiembre de 2016 que se confirma, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia para que conste en los autos.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.