AAP Barcelona 104/2016, 15 de Abril de 2016
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2016:4499A |
| Número de Recurso | 1361/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 104/2016 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
AUTO N. 104/2016
Barcelona, a 15 de abril de 2016.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Dº Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª María José Pérez Tormo
Dª María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 1361/2015
Pieza separada de medidas cautelares coetáneas n.: 185/2015 Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 14 de Barcelona
Objeto del recurso: procedencia de la tutela provisional
Motivo del recurso: error en la apreciación de la prueba
Apelante: Roberto
Abogado: A. Vicente Oliva
Procurador: M. Villanueva González
Apelada: Direcció General d'Atenció a la Infància i a l'Adol lescència (DGAIA) Abogado: M. del R. Guinart Sabaté
Y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 16 de julio de 2015 el Sr. Roberto presentó demanda de oposición a la Resolución de la DGAIA de cierre del expediente de desamparo, en la que instaba como medida cautelar ser acogido por la Generalitat, asumiendo ésta su tutela.
El Auto recurrido, de fecha 1 de septiembre de 2015, entiende que no concurre fumus bonis iuris, en atención al resultado de las pruebas médica y por ello el jue acuerda denegar la medida cautelar consistente la asunción de la tutela del D. Roberto por parte de la Direcció General d'Atenció a la Infància i a l'Adol lescència, del Departament d'Acció Social i Ciutadania de la Generalitat de Catalunya.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente Sr. Roberto argumenta que la prueba en la que se basa el juez es incompleta. La DGAIA se opone y dice que lo que se pide coincide con el objeto del pleito principal y que no se justifica ningún perjuicio por la no adopción de la medida.
El Ministerio Fiscal también se opone e insiste en las pruebas médicas.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 11 de febrero de 2016. Se ha señalado el día 5 de abril de 2016 para votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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LA IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES DEL ART. 730 LEC
La Generalitat ya protegió cautelarmente al demandante, que ahora pide que se deje sin efecto el alzamiento de la medida cautelar administrativa.
Como dijimos en el AAP, Civil sección 18 del 13 de marzo de 2012 (ROJ: AAP B 1857/2012 - ECLI:ES:AP B:2012:1857A), con cita de otros anteriores, no es posible acordar medidas cautelares al amparo del art. 721 LEC en este tipo de procesos, pero sí las del art. 137 CF (hoy 236-3 CCCat ), que el actor no insta. Por tanto, en el contexto del art. 236-3 CCCat, no cabe una medida cautelar de acogimiento de presunto menor bajo potestad parental, en relación con el art. 110 de la LDOIA.
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LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO
La apariencia de buen derecho no puede establecerse con base a las pruebas médicas sin avanzar con ello un juicio sobre el fondo de lo que se debate y sin tener en cuenta la documental.
Constituye doctrina jurisprudencial, desde las sentencias del Tribunal Supremo de STS, Civil sección 991 del 24 de septiembre de 2014 (ROJ: STS 3817/2014 - ECLI:ES:TS :2014:3817) y STS, Civil sección 991 del 23 de septiembre de 2014 (ROJ: STS 3818/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3818), que el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de...
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