STSJ Comunidad de Madrid 64/2017, 30 de Enero de 2017

PonenteBENEDICTO CEA AYALA
ECLIES:TSJM:2017:1176
Número de Recurso973/2016
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución64/2017
Fecha de Resolución30 de Enero de 2017
EmisorSala de lo Social

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº: 973/2016

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID

Autos de Origen: 1141/2015

RECURRENTE/S: DOÑA Belen

RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SUMMA 112

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a treinta de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 64

En el recurso de suplicación nº 973/2016 interpuesto por la letrada, DOÑA MÓNICA DE ANDRÉS MARTÍNEZ en nombre y representación de DOÑA Belen, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha VEINTITRÉS DE JUNIO DE DOS MIL DIECISÉIS, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que según consta en los autos nº 1141/2015 del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Belen contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SUMMA 112, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTITRÉS DE JUNIO DE DOS MIL DIECISÉIS, cuyo fallo es del tenor literal siguiente : " Que, desestimando la demanda promovida por D. Belen contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y el SUMMA 112, confirmo la resolución recurrida de 17 de junio de 2015 y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones de condena plasmadas en la demanda".

SEGUNDO

En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO. La demandante Belen, nacida el NUM000 de 1975, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número de afiliación NUM001 .

SEGUNDO

La Sra. Belen tiene la condición jurídica de personal estatutario fijo del Servicio Madrileño de Salud, adscrita al SUMMA 112, con la categoría de Diplomado sanitario-Enfermera de Urgencias. Su jornada de trabajo es a turnos de 24 horas y trabaja uno de cada seis días. Su jornada anual es de 1.536 horas.

TERCERO

El NUM002 de 2015, la demandante dio a luz a un hijo.

CUARTO

El 27 de mayo de 2015, el Director Gerente de SUMMA 112 emitió un certificado en el que hizo constar lo siguiente sobre el puesto de trabajo de la demandante:

" Que el puesto de trabajo desempeñado es de los que NO figuran como exentos de riesgo, en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa previa consulta de los representantes de los trabajadores ."

QUINTO

El 15 de junio de 2015, la demandante solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social se emitiera a su favor una certificación médica de riesgo durante la lactancia natural.

SEXTO

El 17 de junio de 2015 el INSS dictó una resolución en la que denegó la solicitud de la actora, " por no poder deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia natural relacionado con el puesto de trabajo y por tanto no estar en una situación protegida para efectos de dicha prestación, según lo establecido en el art. 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social ... "

SÉPTIMO

La demandante interpuso reclamación previa contra esta resolución, que no ha sido acogida en vía administrativa.

OCTAVO

El 16 de junio de 2015 el Director de Gestión y Servicios Generales de SUMMA 112 emitió un certificado en el que hizo constar lo siguiente.

" Que sí existen en el lugar de trabajo de la trabajadora dependencias donde pueda sacarse la leche y almacenarla.

Que sí existe la posibilidad de que la trabajadora interrumpa su actividad con la periodicidad necesaria para extraerse la leche durante la jornada de trabajo. "

NOVENO

Asimismo, obra en auto el certificado emitido el 25 de mayo de 2015 por la Dra. Marta, Pediatra que asiste a la actora, en el que se hace constar que " Belen, madre en situación de lactancia materna del bebé de 3 meses [XXX] continuará lactando exclusivamente hasta el 6º mes de vida cada 3 horas."

DÉCIMO

La actora estuvo en situación de baja por maternidad desde el NUM002 de 2015 hasta el 9 de junio de 2015. Desde el 27 de julio de 2015 hasta el NUM000 de 2015 estuvo de baja por riesgo durante la lactancia".

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 25.01.17.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, haber acreditado reunir los requisitos previstos para ello, a saber, ocupar un puesto de trabajo, en el SUMMA 112, dependiente del SERMAS, como Diplomado SanitarioEnfermera de Urgencias, que acarrea una serie de riesgos palmarios y flagrantes para la lactancia materna, derivados no solo del posible contacto con agentes biológicos, químicos o físicos, sino también por la repercusión negativa de las condiciones propias del puesto de trabajo.

La sentencia de instancia ha desestimado tal pretensión, con base, entre otros argumentos, en una sentencia de esta Sala, de fecha 19-1-15, recurso nº 406/2014, por considerar, en esencia, que la incompatibilidad de la "toma" directa podía paliarse en el caso de autos con la extracción de la leche y su posterior conservación, dado que en el centro de trabajo de la actora existe un lugar habilitado para esas operaciones, y que la trabajadora puede interrumpir su jornada para extraerse su leche - sic -. Y disconforme la demandante con dicho pronunciamiento, articula en su recurso dos motivos de suplicación, que se formulan al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, para denunciar la infracción de los arts. 135 bis y 135 ter de la LGSS, así como de la Directiva 92/85 del Consejo, de 19 de octubre de 1992, en relación a su vez con el art.

26.3 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, y diversas sentencias de esta misma Sala, de fechas 10-3-14, 28-3-10, y 30-12-09, entre otras, por considerar, por el contrario, reúne los requisitos para acceder a la prestación económica por riesgo durante la lactancia materna, y que le debe ser reconocida, a su juicio, desde el 28-7-15 al 18-11-15.

SEGUNDO

Las demandadas, el INSS y la TGSS, haciendo uso de la alternativa que posibilita el art. 197.2 - aunque, y sin duda por error, se aluda al art. 196.2 LRJS -, interesan la revisión del hecho probado 10º, proponiendo que el último inciso quede redactado en los siguientes términos: "(...) se reincorpora a su puesto de trabajo el 19/07/2015 hasta el 27 de julio de 2015, fecha en que se produce la baja por pase a excedencia por cuidado de hijo y el 29 de agosto de 2015 vuelve a iniciar su relación laboral y sigue en la actualidad".

Se basa para ello en el certificado que obra al folio 140, acreditativo de la fecha de reincorporación al trabajo de la actora el 19-7-15; al folio 256, sobre la fecha de baja en el SUMMA 112 el 27-7-15; al folio 257, sobre la nueva alta de la actora el 29-8- 15; y al folio 270, sobre la duración de la lactancia materna hasta el 6º mes de vida y cada tres horas. El hecho es cierto, al estar sustentado en documental bastante, cual es la que se identifica en el desarrollo del motivo, y que por ello, y con independencia de cuál pueda ser su relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre, se estima.

TERCERO

Pasando a analizar los concretos motivos del recurso, la recurrente aduce, en esencia, que el puesto de trabajo que ocupa en el SUMMA 112 genera riesgo para la lactancia natural de hijos menores de 9 meses, y no es posible adaptar las condiciones de trabajo ni cambiar a la trabajadora a otro puesto compatible. Añade que desempeña su labor como enfermera de urgencias en el SUMMA 112, en el que existen unas condiciones inherentes al puesto de trabajo que suponen y entrañan un riesgo evidente para la lactancia, cuales son, cortes y pinchazos, exposición a contaminantes químicos, manipulación de cargas, accidentes bilógicos por contacto directo de pacientes, fluidos corporales..., que son riesgos concretos y específicos de su puesto de trabajo, a lo que hay que añadir el riesgo del trabajo a turnos, así como del trabajo nocturno, y que asimismo avalan la necesidad de suspender el contrato de trabajo, cuando la nocturnidad y los turnos rotativos suponen un riesgo para la lactancia materna, por lo que, concluye, una vez acreditada la imposibilidad, técnica y objetiva, de ubicar a la actora en un puesto de trabajo compatible con tal situación, resulta procedente reconocer a la actora el derecho a acceder a la prestación económica por riesgo durante la lactancia por reunir los requisitos legalmente establecidos a tal fin. También cita tres sentencias de esta misma Sala, de fechas 10-3-14, de la Sección 5 ª, relativa a una trabajadora, ATS/DUE, que prestaba servicios en la Unidad Medicalizada de Urgencias UME 7, en turnos de 24 horas, otra de 28-3-10, recurso nº 4953/2009, sobre trabajos nocturnos; y una tercera, de fecha 30-12-09,...

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