SAP Madrid 17/2017, 24 de Enero de 2017

JurisdicciónEspaña
Número de resolución17/2017
Fecha24 Enero 2017

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41, Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0113644

Recurso de Apelación 212/2016

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 856/2013

APELANTE:: D. /Dña. Pablo

PROCURADOR D. /Dña. LUIS DE VILLANUEVA FERRER

APELADO:: A.T.C. INSTALACIONES S.L.

PROCURADOR D. /Dña. JESUS AGUILAR ESPAÑA

RC

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 856/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: D. Pablo, y de otra, como Apelado-Demandante: A.T.C. Instalaciones s.l.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia número 46 de Madrid, en fecha 27 de mayo de 2015, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Jesús Aguilar España, en representación de ATC INSTALACIONES, S.L., contra Don Pablo, debo condenar y condeno al demandado a que satisfaga a la demandante la cantidad de

11.168,39 euros, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda de proceso monitorio.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada."

SEGUNDO

Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO

Por providencia de esta Sección, de 12 de diciembre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de enero de 2017.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

De la sentencia apelada se aceptan, y se dan ahora por reproducidos, las referencias

fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidan con los que se expondrán a continuación, rechazándose todos los demás.

SEGUNDO

En el mes de septiembre de 2009 se celebra un contrato de ejecución de obra con aportación de materiales que tiene por objeto trabajos de fontanería y calefacción en una vivienda sita en Villanueva de Jilora (Zaragoza) entre don Pablo, como comitente que se obliga a pagar el precio, y la persona jurídica denominada "A.T.C. Instalaciones s.l.", como contratista que se obliga a ejecutar la obra.

El precio por la ejecución de la obra se fija inicialmente en un presupuesto cuya cuantía luego se rebaja. Así como en unos albaranes de entrega en los que se recogen las mejoras u obra ejecutada al margen del presupuesto. El precio total por la obra ejecutada ( la presupuestada y la realizada al margen del presupuesto ) asciende a 16.118,88 euros de los que ya se han abonado 5.777,78 (3.000 euros el día 4 de diciembre de 2009 y 2.777,78 euros el día 29 de junio de 2011), restando por pagar la suma de 11.168,39 euros (10.341,10 euros más el 8% del i.v.a. que asciende a la suma de 827,29 euros).

La obra contratada acaba de ejecutarse en el mes de enero de 2011 .

El día 2 de julio de 2013 presenta el contratista una demanda con la que promueve un juicio ordinario contra el comitente y en la que reclama aquella parte del precio por la obra ejecutada que no se le ha pagado

(11.168,39 euros).

Con este escrito de demanda acompaña, como documentos números 5 a 9, unos albaranes de los que se dice que su firma fue puesta por la esposa de don Pablo, doña Begoña .

El comitente contesta a la demanda mediante un escrito presentado el día 11 de octubre de 2013, en el que, tras solicitar su libre absolución con desestimación total de la demanda, interesa, subsidiariamente, la estimación parcial descontando de lo reclamado el importe de los desperfectos derivados de la defectuosa ejecución de la obra y que ascienden a la suma de 8.452,33 euros según el dictamen pericial del arquitecto don Domingo .

Se celebra la audiencia previa el día 9 de mayo de 2014, en el que la parte actora propone, como prueba testifical, la declaración de doña Begoña, para ser preguntada sobre si es suya la firma que figura en los albaranes, lo que se rechaza, ya que no se cuestiona por la parte demandada que esos albaranes estén firmados por ella.

Se celebra el acto procesal del juicio el día 16 febrero de 2011, en el que se declara como testigo don Jacinto (trabajador de ATC desde hace más de 30 años) y se ratifica en su dictamen pericial el perito don Domingo al tiempo que contesta a las preguntas aclaratorias de las partes litigantes.

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 27 de mayo de 2015 por la que se estima totalmente la demanda (se condena al demandado a pagar al demandante la cantidad de 11.168,39 euros más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda de proceso monitorio - 18 de noviembre de 2011-) con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Se dice "in fine" del fundamento de derecho tercero lo siguiente : "... en el supuesto de que pudiera corresponder alguna indemnización a la parte demandada debió haber formulado la correspondiente demanda reconvencional, al objeto de que concurrieran los requisitos precisos para considerar la posible deuda compensable, vencida líquida y exigible; y, al no haberlo hecho así, no procede tomarla en consideración".

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, interpone recurso de apelación el demandado don Pablo, mediante un escrito presentado el día 2 de octubre de 2015, en el que invoca los cinco siguientes motivos de apelación :

  1. Infracción procesal del artículo 408 de la L.e.c y la jurisprudencia y la doctrina relativa a la compensación, con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

  2. Infracción de las normas del Código Civil en relación a los contratos, artículos 1.254, 1.255, 1.256,

    1.257, 1.258, 1.259, 1.260 y 1.261 del Código Civil .

  3. Infracción de las normas del Código Civil en relación al pago, artículos 1.100, 1.157, 1.166 y 1.169 .

  4. Vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución Española, 120.3 de la Constitución Española,

    11.3 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, omisión por el Juez "a quo" de pretensiones suplicadas por el demandado.

  5. Vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y error en la valoración de la prueba.

TERCERO

Partimos de un contrato de ejecución de obra, en el que el contratista ya ha ejecutado la obra convenida, de una manera total o sólo en parte, y el comitente ha pasado a servirse o beneficiarse de la obra ejecutada. Después de lo cual, presenta demanda el contratista, contra el comitente, en la que ejercita la acción de cobro del precio por la obra ejecutada. Pudiendo el comitente, al contestar a la demanda, oponer la "exceptio non adimpleti contractus" o la "exceptio non rite adipleti contractus".

A través de la "exceptio non adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido, basado en el principio de que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia, se denuncia un incumplimiento obligacional "total" por parte del contratista. Esta excepción no aparece consagrada, de manera expresa, en nuestro Código Civil, en el que si se recogen aplicaciones y concretas de la misma en la venta (artículos 1.466, 1.500 y 1.505), en la permuta ( artículo 1.539), así como en la restitución procedente por causa de nulidad o anulabilidad del contrato ( artículo 1.308) y de su rescisión ( artículo 1.295 ). De estos preceptos y especialmente de los artículos 1.124 y 1.100 párrafo último se desprende la existencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de la excepción de contrato no cumplido. Pues bien, de constatarse un incumplimiento obligacional total por parte del contratista, deberá acogerse la excepción de contrato no cumplido y desestimarse la demanda en la que el contratista reclama el precio.

A través de la " exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente se denuncia que el contratista ha cumplido su obligación de ejecutar la obra de manera parcial o defectuosamente. Esta Excepción tampoco aparece consagrada de manera expresa en nuestro Código Civil pero tiene plena cabida en su artículo 1.124 . Siendo necesario diferenciar el cumplimiento parcial del defectuoso.

Respecto del cumplimiento parcial haya que distinguir: a) La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra ya ejecutada, la cual debe ser estimada con rechazo de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente; y b) La reclamación de aquella parte del precio que corresponde a la obra no ejecutada, la cual debe ser desestimada al acogerse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

En cuanto al cumplimiento defectuoso debe analizarse cada caso concreto y, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, decidir, en función de lograr la más justa...

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