ATS 436/2017, 23 de Febrero de 2017

La Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª) dictó Sentencia el 7 de julio de 2016 en el Rollo de Sala nº 10/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 42/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Toledo, en la que se condenó a Ángel Jesús y Aquilino como autores de un delito de apropiación indebida, en su modalidad agravada de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, a cada uno de ellos, de dos años de prisión y ocho meses de multa con una cuota diaria de 24 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. Debiendo indemnizar a Vianor Proyectos Inmobiliarios S.A. en la cantidad de 380.758 euros; declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Inmobusiness Europa S.L., condenando a la misma al abono de la suma citada de no hacerlo total o parcialmente los condenados.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de Aquilino , alegando: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 21.6ª CP . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 66.1.1ª CP , en relación con el art. 72 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 115 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por Vianor Proyectos Inmobiliarios S.A., representada por la Procuradora D.ª Ana Isabel Bautista López, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

A) El primer motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene que, desde la venta de las dos fincas, estaba en el convencimiento de que Vianor Proyectos Inmobiliarios S.A. retuvo el dinero del precio de la compra para el pago del préstamo hipotecario; y que con anterioridad a este procedimiento no conocía que se hubiera realizado la transferencia de la suma de 380.758 euros.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Relatan los hechos probados que, el día 1 de agosto de 2007, los acusados, Ángel Jesús y Aquilino , actuando en nombre y representación de la mercantil Inmobusiness Europa S.L., legitimados para ello en su condición de administradores mancomunados de la misma, otorgaron escritura pública de compraventa a favor de la mercantil Vianor Proyectos Inmobiliarios S.A., por un precio de 3.384.032,58 euros, de dos fincas inscritas en el Registro de la Propiedad con los números 4.683, libre de cargas y gravámenes, y 1689, gravada con una hipoteca a favor de la entidad Caja España por importe de 373.000 euros.

   Con arreglo a los expresamente reflejado en la escritura de compraventa, la parte compradora retenía la suma de 380.707,01 euros del precio pactado, con el fin de cancelar la hipoteca mencionada a favor de Caja de España. Con ese propósito el día 1 de agosto de 2007, la mercantil Vianor Proyectos Inmobiliarios S.A. realizó una transferencia por importe de 380.758 euros a la cuenta abierta por Inmobusiness Europa S.L. en Caja España, en la que se pasaban al cobro las amortizaciones periódicas correspondientes al préstamo hipotecario cuya cancelación se pretendía.

   Pese a ser plenamente conscientes del exclusivo propósito al que atendía la transferencia anteriormente citada, los acusados, vulnerando abiertamente el compromiso previamente pactado, dispusieron parcialmente del dinero depositado en dicha cuenta por importes respectivos de 200.000 euros el día 17 de septiembre de 2007 y de 150.000 euros el día 26 de septiembre de 2007, para lo cual era forzosa la firma y autorización de los dos acusados en su condición de administradores mancomunados de la sociedad Inmobusiness Europa S.L., transfiriendo dichas cantidades a cuentas de la sociedad abiertas en otras entidades bancarias, destinándolas a fines distintos del comprometido, irrogando de este modo un grave perjuicio para la mercantil Vianor Proyectos Inmobiliarios S.A.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   La Audiencia ha valorado, fundamentalmente, la prueba documental obrante en autos. Según la misma, el día 1 de agosto de 2007 la mercantil Vianor Proyectos Inmobiliarios S.A. llevo a cabo la transferencia de la suma de 380.758 euros a la cuenta abierta por Inmobusiness Europa S.L. en la entidad Caja de España. Esta transferencia tenía como único y exclusivo objeto proceder a la liquidación del préstamo con garantía hipotecaria y a la cancelación de la hipoteca, como se desprende del contenido de la escritura de compraventa, lo que conocían ambos acusados en su condición de administradores mancomunados. Por otro lado, del examen de las cuentas resulta, declara el tribunal a quo, que los dos administradores mancomunados de la mercantil Inmobusiness Europa S.L., con sus firmas, realizaron sucesivas disposiciones de fondos, por importes de 200.000 euros el día 17 de septiembre de 2007 y de 150.000 euros el día 26 de septiembre de 2007, con un destino distinto al pactado en el contrato.

   Frente a ello, y siendo el recurrente uno de los administradores mancomunados no puede alegar desconocimiento de la transferencia ingresada y del destino dado a la misma.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente y el coacusado, con vulneración de lo previamente pactado, no aplicaron la cantidad que les fue transferida a la cuenta de la empresa a su fin, esto es, la liquidación del préstamo y cancelación de la hipoteca.

   Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

A) En el segundo motivo del recurso se invoca, a través de la infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim ., la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Alega que, además del tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos (septiembre de 2007) hasta que se celebró el juicio oral (14 de junio de 2016), estableciendo la sentencia de forma precisa los intervalos de tiempo en que ha estado paralizada la causa, ha de tenerse en cuenta que la causa no era compleja, y, conjugando estos dos factores, apreciar la atenuante como muy cualificada, bajando la pena en un grado.

2. Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12-6 ; 554/2014, de 16-6 ).

3. La Audiencia señala en el fundamento de derecho cuarto que el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta que finalmente tuvo lugar la celebración del juicio oral (septiembre de 2007 a 14 de junio de 2016) es significativo (superior a los 8 años), aunque ello obedece a distintas razones de las que solo una parte muy limitada serían indirectamente atribuibles a los propios acusados.

Así, la querella que dio origen a la iniciación del presente procedimiento fue presentada el día 19 de octubre de 2009 (más de dos años después de que fuera cometida la infracción penal). Dicho lapso de tiempo no sería imputable a los acusados, aunque la representación de la acusación particular esgrime que ello fue debido al propósito de alcanzar un acuerdo para solucionar extrajudicialmente la situación generada por la actuación de los acusados.

Posteriormente, la falta de admisión a trámite de la querella hasta el 25 de marzo de 2009 (folio 134) obedeció a un defecto de apoderamiento imputable a la parte querellante.

Desde marzo de 2010 el proceso siguió su curso normal sin apreciarse dilaciones extraordinarias o indebidas hasta el día 21 de junio de 2011, en el que fue dictado auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado (folio 494 y ss.). Habiéndose dado traslado a las acusaciones de la causa para calificación, el Fiscal solicitó, con fecha 9 de diciembre de 2011, la práctica de diligencias complementarias de instrucción (folio 511), sin que, tras dicha petición, conste en las actuaciones ningún impulso procesal hasta el día 5 de abril de 2013 (folio 513), fecha en la que se dictó una providencia en cuya virtud se dio traslado a las demás partes personadas del recurso de reforma interpuesto por la representación de Ángel Jesús .

Por último, en septiembre de 2013, y después de haberse dictado auto accediendo a la práctica de las diligencias complementarias de instrucción solicitadas por el Ministerio Fiscal, tras presentarse los oportunos escritos de acusación, se dictó auto de apertura de juicio oral el 27 de mayo de 2014 (folio 548) en el que se declaraba competente para el conocimiento de los hechos el Juzgado de lo Penal, aunque en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal (folios 538 y ss.) se designaba a la Audiencia Provincial como órgano competente para su conocimiento, por lo que por auto de 21 de enero de 2016 (folio 676 y ss.) se decretó la nulidad del auto de apertura de juicio oral de 27 de mayo de 2014; siendo remitida la causa a la Audiencia Provincial el día 29 de abril de 2016, señalándose la vista del juicio oral el día 14 de junio de 2016.

Hemos de indicar que si bien se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Tribunal de instancia, esos plazos citados de paralización no suponen una paralización verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada, como viene exigiendo esta Sala. Al mero transcurso del tiempo, que supone la base de la dilación, no se añade un plus especial de dilación y de inactividad de la causa.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formula el tercer motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 66.1.1ª CP .

Sostiene que los motivos que se esgrimen en la sentencia no son causa para imponer la pena más allá del mínimo legal; que la situación de la empresa Inmobusiness Europa S.L. no puede ser causa para la elevación de la pena, y que la cantidad defraudada ya se tuvo en cuenta para aplicar la agravación específica del art. 250.1.5º CP .

2. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo , 800/2015 de 17 de diciembre ó 854/2013 de 30 de octubre ).

3. Se considera que se han observado los criterios jurisprudenciales antes expuestos. En el fundamento quinto de la sentencia, la Sala de instancia realiza un análisis de la pena a imponer y tiene en cuenta que la suma defraudada es muy elevada, pero también el contexto en el que los hechos acaecieron, al atravesar la mercantil Inmobusiness Europa S.L. por grandes dificultades.

De la redacción de la sentencia se infiere que la situación de la empresa no es un criterio que se valore por la Sala sentenciadora para elevar la pena, sino todo lo contrario. Por otra parte, la cantidad apropiada supera con creces los 50.000 euros que el Código Penal contempla para la aplicación de la agravación específica por el valor de la defraudación.

En definitiva no se aprecia el déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben, habiendo explicado fundadamente la razón de la pena que se impone.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

A) El motivo cuarto del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 115 CP .

Alega que hay una discordancia entre la cifra indebidamente sustraída, que en el relato de hechos probados asciende a 350.000 euros, y la de 380.758 euros que fija la sentencia en concepto de indemnización.

2. En materia de responsabilidad civil, cuando en el proceso penal se han ejercitado tanto las acciones penales como las civiles derivadas del hecho delictivo ( arts. 100 y 108 LECrim . y art. 109.2 C. Penal ), es menester tener en cuenta que en el art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados; obligación que comprende, según dispone el art. 110 del mismo Código : 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. Y, 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales. Fácilmente se comprende que la obligación de establecer las bases de la correspondiente responsabilidad civil no pueden ser las mismas para los supuestos de reparación de un daño o de indemnización de un perjuicio patrimonial que para los supuestos de indemnización de los daños morales, en los que no puede acudirse normalmente a parámetros objetivos.

   Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 938/2016, de 15 de diciembre ).

3. No se cumplen las condiciones señaladas por la jurisprudencia para revisar la cuantía indemnizatoria impuesta en orden a responder por los perjuicios causados a la perjudicada, y que coincide con la interesada por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

   Ciertamente, la cantidad que los acusados recibieron por transferencia y a la que no dieron el destino pactado fue la de 380.758 euros; siendo, por tanto, ésta la cantidad indebidamente distraída.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: