ATS 379/2017, 23 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª), en el Rollo de Sala nº 11/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3945/2014, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Debemos condenar y condenamos a Bienvenido , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 363,07 euros."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Bienvenido , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Gema Pinto Campos.

El recurrente alega como motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución .

2. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 368, 9.10, en relación con las circunstancias 7º y 1º del artículo 8 y artículo 21.6, en relación con el artículo 28, todos ellos del Código Penal .

3. - Infracción de ley, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

4. - Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por predeterminación del fallo.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

A) El recurrente alega, en el cuarto motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por predeterminación del fallo.

Considera que la frase "dichas sustancias estupefacientes estaban distribuidas en bolsas para su posterior entrega, por parte del acusado a terceras personas a cambio de precio", implica predeterminación del fallo.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo 183/2016, de 4 de marzo ), que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . es aquella que se produce exclusivamente por la utilización de conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( Sentencias del Tribunal Supremo 667/2000, de 12 de abril ; 1121/2003, de 10 de septiembre ; 401/2006, de 10 de abril ; 755/2008, de 26 de noviembre , entre otras muchas).

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

3. La frase apuntada por el recurrente no permite deducir el vicio denunciado. No contiene expresiones técnico-jurídicas, que no resulten asequibles desde el uso del lenguaje común o coloquial. Las expresiones citadas integran la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, que han sido el resultado de la prueba practicada en el acto de la vista.

   Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que, de la prueba practicada, ha realizado el Tribunal sentenciador y que considere la insuficiencia de la misma para la condena. Lo que es ajeno a la vía casacional utilizada, en el presente motivo.

   Por tanto, pese a que se ha alegado un vicio "in iudicando", lo que plantea el recurrente, es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal. Lo que será objeto de estudio en el Fundamento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución .

Considera que la Audiencia condena basándose en meras sospechas. Sólo dispuso de las declaraciones de los agentes que no se vieron corroboradas por ninguna otra prueba, que fueron confusos en sus explicaciones y que no vieron de manera directa que la supuesta compradora entregara dinero al acusado. No se dispuso de la declaración de la compradora en ningún momento del procedimiento. Añade que la droga incautada era para su propio consumo, lo que se desprende del hecho acreditado de que es consumidor de larga evolución y la escasa cantidad de droga incautada.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. Describen los Hechos Probados, que el día 26 de junio de 2014 en la confluencia de dos calles de Santiago de Compostela, el acusado Bienvenido fue sorprendido por los funcionarios de la Policía Local del Concello de Santiago de Compostela con carné profesional números NUM000 y NUM001 , cuando, tras realizar una transacción de sustancia estupefaciente (marihuana), procedía a ocultar debajo de su pantalón las restantes sustancias estupefacientes que portaba. En poder del acusado fueron halladas las siguientes sustancias, que posteriormente analizadas por los servicios Oficiales competentes, resultaron ser estupefacientes: 11,197 gramos de cannabis, 1,166 gramos de resina de cannabis y 2,525 gramos de cocaína, con fenacetina y levamisol (sustancias adulterantes/diluyentes). Dichas sustancias estupefacientes estaban distribuidas en bolsas, para su posterior entrega por parte del acusado a terceras personas a cambio de precio. Igualmente el acusado portaba 170 euros en moneda fraccionada, procedentes de anteriores transacciones de sustancias estupefacientes (tres billetes de 50 euros y cuatro billetes de cinco euros).

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

1. - La declaración de los agentes. Observaron la transacción e incautaron la droga que portaba el acusado, en una riñonera atada a la cintura, por dentro del pantalón. Precisaron que la llevaba distribuida, en concreto la cocaína, en varias papelinas. Describieron que observaron a dos personas juntas en actitud sospechosa y vieron al acusado entregar una pequeña bolsa a Vanesa , recibiendo de ésta 5 euros. Comprobaron que Vanesa llevaba la bolsa con la marihuana. El acusado además de la droga, tenía 170 euros.

2. - El resultado de la pericial practicada sobre la cantidad de droga, su riqueza y su valor.

El acusado negó haber realizado la transacción. Afirmó que la droga era para su propio consumo.

El Tribunal no le otorgó credibilidad. Frente a su versión, tomó en consideración el acto de transacción observado por los agentes, la ubicación oculta de la droga que portaba, en una riñonera bajo el pantalón, el valor de la misma (363,07 euros) y el dinero que tenía, 170 euros fraccionados. Consideró que no tenía recursos económicos suficientes para ser portador de la citada sustancia y del dinero. Y finalmente descartó la situación de drogadicción invocada por la defensa, al no haber quedado acreditada. El informe del IMELGA (folio 71 del rollo) evidencia que el acusado se mantiene abstinente a opiáceos y cocaína, al menos desde marzo de 2014, fecha anterior a los hechos. Descartándose igualmente que fuera adicto a otras drogas.

De todo ello el Tribunal concluyó que la droga que portaba tenía un destino al tráfico. Exteriorizó su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad.

Finalmente en cuanto a la alegación de que la ausencia de la declaración de la compradora haya podido restar eficacia probatoria a las manifestaciones vertidas por los agentes, que observaron la transacción, debemos recordar que esta Sala ha manifestado, de manera reiterada, que por lo que respecta a la declaración de los compradores, tanto en los casos en los que la declaración del comprador no se ha realizado, como cuando niegan haber adquirido la droga al acusado, no se puede considerar la existencia de un vacío probatorio que impida enervar por sí solo el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuando consta prueba testifical y pericial de suficiente contenido incriminatorio. Como ha ocurrido en el presente caso.

La sentencia impugnada ha realizado, por tanto, una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 368, 9.10, en relación con las circunstancias 7º y 1º del artículo 8 y artículo 21.6, en relación con el artículo 28, todos ellos del Código Penal .

Incide en sostener que la droga que le fue incautada era para su propio consumo, que los agentes no vieron la transacción y que la compradora no ratificó en ningún momento que hubiera pagado al acusado. Considera vulnerado el principio in dubio pro reo. Entiende que ha quedado acreditado que se trata de un consumidor de larga evolución y por tanto considera indebidamente inaplicada la atenuante analógica de drogadicción, dado el informe forense que obra en la causa en el folio 70.

También entiende indebida la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Considera que el hecho de haber cambiado de domicilio y que el Juzgado tuviera que averiguar su nuevo domicilio no justifica el retraso experimentado, pues este viene explicado por los diferentes exhortos que se efectuaron, algunos de ellos equivocados.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. De acuerdo con los hechos probados, tal y como aparecen descritos, no es posible aceptar deficiencia alguna en la subsunción de los mismos, en el artículo 368 del Código Penal .

El artículo 368 del Código Penal describe la conducta de quien ejecuta actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

En el presente caso ha quedado acreditada una transacción y la tenencia de droga cuyo destino era el tráfico.

Dejando al margen todas las cuestiones en referencia a la insuficiencia de la prueba practicada, que han sido objeto de desarrollo en el Razonamiento Jurídico anterior, nos limitaremos a abordar, en conexión con la sentencia recurrida, las atenuantes propuestas.

En el Razonamiento Jurídico anterior ya hemos resuelto sobre la falta de acreditación de que el acusado fuera un consumidor de drogas. En cuanto al informe del folio 71 de la causa, constan las conclusiones en las que se afirma que "no se observan alteraciones psíquicas compatibles con el diagnóstico de ningún trastorno mental","se ha realizado estudio toxicológico de estupefacientes en muestra de pelo de la barba, con resultado negativo para cocaína, opiáceos y cannabis" y "sus facultades psíquicas superiores (inteligencia y voluntad) no se encuentran alteradas."

Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 508/2007 y 672/2007 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto ( STS 524/2008 de 23-7 ).

De acuerdo con esta doctrina, en el presente caso, más allá de su alegado consumo de drogas, nada se ha acreditado sobre su drogadicción o sobre su afectación en sus facultades intelectivas y volitivas, en el momento de los hechos.

Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el artículo 20.2 del Código Penal es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el artículo 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del artículo 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2011 ).

Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas Según la STS 1883/2016, de 6 de abril , esta atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b)que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

En el presente caso se trata de unos hechos de junio de 2014, juzgados en junio de 2016. Consta una cierta paralización, dado el cambio de domicilio del acusado, y la necesidad de su averiguación. Se trata por tanto de un retraso justificado, aun cuando se derivara de las propias diligencias más o menos eficaces realizadas por el Juzgado, que en cualquier caso, no alcanzan el concepto de extraordinarias o relevantes, que permitirían la aplicación de la atenuante.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con la disposición del artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el tercer motivo de su recurso, infracción de ley, del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

No indica el recurrente ningún documento en el que basar su alegación, y en el propio motivo afirma que se remite a lo desarrollado en el motivo anterior, pues, de la lectura del apartado, se desprende que incide en sostener la insuficiencia de la prueba practicada.

Nos remitimos, por tanto, a lo desarrollado en los Razonamientos Jurídicos correspondientes.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con la disposición de los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: