ATS, 15 de Marzo de 2017

PonenteANTONIO SALAS CARCELLER
ECLIES:TS:2017:2235A
Número de Recurso41/2015
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A. (antes NCG Banco S.A.) presentó escrito en el que interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 19 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 327/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 488/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Lugo.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.

TERCERO

El procurador D. Rafael Silva López se personó en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria S.A. en calidad de parte recurrente; la procuradora D.ª Sara Leonis Parra se personó en nombre y representación de D. Guillermo en calidad de parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de fecha 18 de enero de 2017 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.

QUINTO

Mediante escrito presentado con fecha 2 de febrero de 2017, la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente ha presentado escrito con fecha 3 de febrero de 2017 mostrando su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO

La parte recurrente constituyó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de adquisición de preferentes suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta inferior a 600.000 euros (la misma se fijó en 1.207.000 euros pero en la audiencia previa se rectificó, quedando fijada definitivamente en 530.725,05 euros); por tanto, su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011). La recurrente utiliza una vía casacional adecuada.

SEGUNDO

El escrito de interposición del recurso de casación se fundamenta al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolla en tres motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:

i) En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento, en concreto se denuncia que la sentencia recurrida realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios en el consentimiento y a la presunción "iuris tantum" de validez de los contratos que reconoce nuestra jurisprudencia que declara la necesidad del análisis del momento de la contratación para determinar la concurrencia del error vicio del consentimiento. En apoyo de sus tesis cita como supuestamente infringidas las sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 1989 , de 22 de mayo de 2006 y de 21 de noviembre de 2012 , en la que se examinaba el error en el consentimiento en un contrato de swap.

ii) En el motivo segundo se invoca la vulneración de los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos, planteando la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 25 de enero de 2002 y de 21 de diciembre de 2009 , en el sentido de que la sentencia recurrida no declara subsanado el supuesto error padecido por D. Guillermo en virtud de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos. Se viene a solicitar que esta Sala se pronuncie sobre la valoración jurídica que merece la contratación sucesiva de los mismos productos y los años de ejecución sin quejas lo que subsanaría cualquier potencial error en la contratación.

iii) En el motivo tercero se invoca la infracción del art. 1303 CC y la jurisprudencia que lo interpreta contenida en las sentencias de esta Sala de 26 de julio de 2000 y de 17 de julio de 2013 en el sentido de que la sentencia recurrida no restituye correctamente a las partes a la situación patrimonial anterior a la nulidad, al no condenar a los recurridos a abonar el interés legal que ha generado la rentabilidad del producto litigioso. Se plantea por la recurrente que la sentencia recurrida declara que la consecuencia jurídica de la anulación por error en el consentimiento de los productos contratados por los recurridos es simplemente condenar a la entidad bancaria a abonar los 1.207.000 euros invertidos más los intereses legales pero no condena a los demandantes a devolver los intereses legales de las cantidades percibidas; solicita la recurrente que esta Sala declare que la obligación del adquirente es la devolución de la rentabilidad percibida y el correspondiente interés legal.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, al amparo del art. 469.1.4.º LEC en el que se alega la vulneración de los arts. 316 , 326 y 376 LEC y 24 CE al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria e ilógica.

TERCERO

Debido a que la vía casacional adecuada es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC y dado que, en este caso, la Disposición Final 16.ª no permite la presentación autónoma del recurso extraordinario por infracción procesal, ha de examinarse en primer lugar el recurso de casación pues solo si este resultara admitido en todo o en parte, procedería el examen de admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

A la vista de lo expuesto y a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite de puesta de manifiesto, no procede la admisión de los motivos primero y segundo del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3.º LEC , de inexistencia de interés casacional al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso, ya que no resulta contradictoria con las tesis mantenidas en la sentencia recurrida

Así, la cuestión planteada por el banco recurrente en el motivo primero se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como, en este caso, son participaciones preferentes de la propia entidad bancaria; es de señalar que con relación a la contratación de productos bancarios complejos se pronunció esta Sala en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 - se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un producto altamente complejo y de riesgo como son las participaciones preferentes, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por parte del banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente. De hecho, la propia sentencia recurrida se apoya en la doctrina de esta Sala sentada en la sentencia del Pleno citada para considerar que concurren en este caso los elementos esenciales para apreciar la existencia de vicios en el consentimiento determinantes de la nulidad de los contratos concertados.

Por lo que se refiere al motivo segundo en el que se plantea una suerte de oposición a la doctrina de esta Sala sobre la teoría de los propios actos y la confirmación de los mismos, tampoco se aprecia contradicción con lo resuelto recientemente por esta Sala ya que la misma ha declarado en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre que:

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración

.

Y la Sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , recuerda:

... tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil ».

Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resulta que la Audiencia concluye que no existe en el supuesto contemplado ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad de los actores de renunciar a la acción de nulidad y confirmar los contratos una vez adquirieron conocimiento del vicio (error) invalidante; y respecto a la repetida afirmación de la recurrente relativa a que el demandante contrató hasta en 27 ocasiones participaciones preferentes, la audiencia concluye que tal afirmación no es como se dice por la entidad bancaria, pues lo sucedido es que ese número de operaciones tiene que ver con la disponibilidad de las participaciones en el mercado secundario, que provocaba que una sola orden de compra material fuera documentada en varias, puesto que se adquirían según la oferta existente; en todo caso, lo único que demostraría sería un error mantenido en el tiempo puesto que la información inicialmente dada fue la que formó la convicción del cliente.

En cuanto al motivo tercero del recurso de casación, se entiende justificado el presupuesto de recurribilidad previsto en el art. 477.2.3.º LEC y, en consecuencia, procede su admisión.

CUARTO.- Por lo que se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal, el mismo ha de resultar inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º de la LEC ).

Esta Sala ha reiterado que en el recurso extraordinario por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida - la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».

Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , «[n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales».

En el motivo articulado no se ha puesto de manifiesto la existencia de un error en la valoración de la prueba y tampoco el carácter arbitrario o irracional de la misma; como explicaba la Sala en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la parte recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.

El recurso extraordinario por infracción procesal no permite plantear al tribunal de casación todas la complejidad fáctica y jurídica del litigo, que es lo que -en definitiva- se viene a hacer por la entidad recurrente, ya que muchas de sus alegaciones en realidad lo que plantean son cuestiones de valoración jurídica (como lo es el tipo de información prestado por la entidad bancaria, la experiencia previa del cliente en la contratación de productos financieros y la influencia que pudo tener la misma en la error a la hora de contratar), que tienen su ámbito propio en el recurso de casación.

QUINTO

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las extensas alegaciones de la recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, si bien para agotar la respuesta al recurso conviene efectuar las siguientes consideraciones:

i) El Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas a las que aquí se da respuesta motivada; iii) las causas de inadmisión apreciadas en los motivos primero y segundo sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, sobre el que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia; iv) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso se vea afectado por la doctrina fijada por esta Sala es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de las sentencias de esta Sala y de la ahora recurrida- el tema jurídico, en su esencia y en todas ellas es el mismo: la incidencia de incumplimiento del banco del deber de informar sobre el verdadero riesgo del producto complejo al cliente no experto; v) finalmente resta por añadir que la denegación de los recursos no implica la vulneración del derecho de tutela efectiva, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ), y que el principio pro actione, proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).

SEXTO

En consecuencia debe inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de las costas de este recurso a la entidad bancaria recurrente, que perderá el depósito constituido para dicho recurso. También procede la inadmisión de los motivos primero y segundo del recurso de casación y la admisión del motivo tercero del mismo recurso.

SÉPTIMO

Admitido el motivo tercero recurso de casación, de conformidad con el art. 485 LEC , la parte recurrida podrá formalizar su oposición al recurso por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría correspondiente.

OCTAVO

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. ) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuestos por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A. (antes NCG Banco S.A.) contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 19 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1.ª, en el rollo de apelación nº 327/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 488/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Lugo.

  2. ) Admitir el motivo tercero del recurso de casación interpuesto contra la citada resolución.

  3. ) Imponer las costas del recurso extraordinario por infracción procesal a la parte recurrente, quien perderá el depósito constituido respecto de dicho recurso.

  4. ) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

Contra este Auto no cabe recurso alguno por disponerlo expresamente los arts. 473.3 y 483.5 LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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