ATS, 15 de Marzo de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:2209A |
| Número de Recurso | 1265/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Dulce presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia de fecha de 3 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 524/15 , dimanante del juicio verbal de divorcio n.º 1570/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Salamanca.
Mediante Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, emplazando a las partes y acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Por la procuradora Sra. Sánchez González, en nombre y representación de D.ª Dulce se presentó escrito con fecha de 19 de abril de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la procuradora Sra. Jiménez-Ridruejo Ayuso, en nombre y representación de D. Florian se presentó escrito en fecha de 23 de abril de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por Providencia de fecha 11 de enero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado con fecha 26 de enero de 2017, la representación de la parte recurrente presentó escrito interesando la admisión de los recursos interpuestos. Por la parte recurrida no se han efectuado alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de febrero de 2017, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso formulado.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal sobre divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Y se funda en un único motivo, por infracción del art. 96 del CC , con oposición a la doctrina jurisprudencial del TS a cerca de la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de existencia de hijos menores, a favor de estos y el progenitor custodio, en caso de custodia monoparental, citando las SSTS de 16 de junio de 2014 y 17 de octubre de 2015 .
En lo que al presente recurso interesa, iniciado procedimiento de divorcio por el Sr. Florian , se dicta sentencia en fecha 14 de julio de 2014 , en la que se atribuye la custodia de la menor, nacida en 2011, a la madre, con la conformidad del padre, así como el uso de la vivienda familiar privativa del esposo a la madre e hijo, por ser el progenitor custodio. Recurrido en apelación por el padre este último pronunciamiento, la AP, en sentencia de fecha 3 de febrero de 2016 , acoge el recurso en dicho extremo, y resuelve que: «el interés prevalente de la menor Manuela , y el derecho de esta a una vivienda adecuada a sus necesidades en los términos ínsitos en el citado art. 96 CC , vienen desde hace más de un año (al menos desde julio de 2014 cuando se produjo al separación de hecho de los litigantes) adecuadamente cubiertos de facto, sin problema alguno, mediante el uso y disfrute que madre e hija llevan a cabo de la vivienda que pertenece en nuda propiedad a la primera y que viene ubicada en la CALLE000 de esta ciudad, BARRIO000 - POLÍGONO000 ), la que fue su residencia de soltera», «De otra parte no puede decirse seriamente que la vivienda de la CALLE000 no cubra correctamente y de modo sobrado las necesidades habitacionales de la menor y que el interés de la misma a tutelar no quede por ello debidamente protegido en la misma intensidad que la vivienda en la localidad de DIRECCION000 , que es objeto de atribución en la sentencia. A tal efecto, es de tener en cuenta que, por ejemplo, a efectos de trasporte y traslado de la niña al colegio DIRECCION001 ( actividad educativa que consume muchas horas en su vida diaria), de atención sanitaria de dicha menor y de sus actividades extraescolares, etc, es más idónea la ubicación en el BARRIO001 que desde una localidad como DIRECCION000 que dista del casco urbano de Salamanca unos 16 km y que exige, ante evidentes peores condiciones de líneas regulares de transporte público, el uso continuo de vehículo privado, con las consiguientes incomodidades para la menor. Las condiciones de habitabilidad de la vivienda del BARRIO001 , como se deduce de la observación de las fotografías aportadas al proceso, son dignas aunque se diga que la vivienda está situada en un barrio modesto o de trabajadores, en ningún modo puede aceptarse que se trata de un barrio marginal o a modo de poblado de personas de otras etnias, que vaya a incidir negativamente en el desarrollo evolutivo de la menor. No cabe ignorar que si el recurrente no puede residir en la vivienda de DIRECCION000 de su propiedad, sine die y a lo largo de muchos años durante los cuales viene obligado a satisfacer las cuotas del préstamo hipotecario que la grava, y más pronto o más tarde debería destinar otra parte de sus recursos económicos para alquiler de otra vivienda en que residir, ello eventualmente puede provocar una incidencia negativa en las posibilidades de pago de la pensión alimenticia fijada para su hija menor en este momento en 250 euros mensuales, con posible perjuicio para esta última, al ser lo previsible que con el paso de los años las necesidades educativas, alimenticias y de otro tipo de la menor, aumenten considerablemente». En definitiva entiende «que se ha probado que el interés de la menor y sus necesidades habitacionales no se ven menoscabadas y no hay ningún riesgo para su estabilidad, por residir en una vivienda con supuestas peores condiciones que tiene en nuda propiedad su madre, que son relativas, que en definitiva ningún desdoro ha supuesto hasta ahora el que desde julio de 2014 vivan allí madre e hija y que simultáneamente acuda al colegio DIRECCION001 en razón de los deseos del recurrente, cuando aquella fue la residencia y domicilio habitual de la madre hasta el matrimonio con el recurrente».
El recurso de casación interpuesto no es admisible y ello a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente, incurriendo en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y desconocer, en definitiva, su razón decisoria o «ratio decidendi» ( art. 483.2.3º LEC relación con el art. 477.1 LEC ).
Así, sostiene la parte recurrente que en el supuesto de autos existiría una vulneración de la doctrina de la Sala ya referida, por cuanto la resolución impugnada atribuye el uso del domicilio familiar al progenitor no custodio, vulnerándose el principio del interés superior del menor.
La Audiencia Provincial en la sentencia recurrida en casación, argumenta, tal y como expusimos, que del examen de lo actuado, y apartándose del criterio del juez a quo, que no fundamenta y justifica la atribución del uso a la madre y a la menor, más allá de la aplicación automática del art. 96 CC , que el interés de la menor que es el prevalente, vienen adecuadamente cubiertos con el uso de la vivienda que desde al menos julio de 2014, sita en la CALLE000 , de la que es nudo propietaria la madre( y sus padres son usufructuarios), y que fue su residencia de soltera, y de la que ostenta la madre la total y plena disponibilidad de uso, pues consta que los abuelos tienen una vivienda propia que satisface sus necesidades. A la vista de los motivos que enumera la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ya descritos, para mantener a la menor en la vivienda en que reside con su madre (colegio, transporte..) su decisión se apoya exclusivamente en el principio del interés de la menor, y por tanto de lo más beneficioso para ella. Velando por tanto por dicho principio, no se infringe la doctrina jurisprudencial de esa Sala. En el mismo sentido resuelto por la sentencia recurrida en casación podemos citar las SSTS de 5 de noviembre de 2012 y 17 de octubre de 2013 y 19 de noviembre de 2013 . Se declara en la primera citada: «El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154.2.1ª del CC . El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.
Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 )».
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina de esta Sala, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y, en definitiva, de su razón decisoria o «ratio decidendi».
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , con pérdida del depósito constituido, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, no procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por de D.ª Dulce contra la sentencia de fecha de 3 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 524/15 , dimanante del juicio verbal de divorcio n.º 1570/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Salamanca, quién perderá el depósito.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecida ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
