AAP Navarra 102/2017, 7 de Marzo de 2017

PonenteJOSE JULIAN HUARTE LAZARO
ECLIES:APNA:2017:20A
Número de Recurso105/2017
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución102/2017
Fecha de Resolución 7 de Marzo de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Navarra, Sección 1ª

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA

c/ San Roque, 4 - 2ª Planta

Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.41.02

Fax.: 848.42.41.31

APE92

Diligencias Previas 0000397/2016 - 02 Jdo. Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña

Proc.: APELACIÓN AUTOS INSTRUCCIÓN

Nº: 0000105/2017

Pieza: Otros incidentes - 00 NIG: 3120143220160000994

Resolución: Auto 000102/2017

Sección: A

A U T O Nº 102/2017

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrado/a

  1. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña, a 7 de marzo del 2017.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, constituida por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, en grado de apelación el Rollo Penal nº 105/2017, derivado de las Diligencias Previas nº 397/2016 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña: siendo parte apelante: el MINISTERIO FISCAL y parte apelada: "CLUB ATLETICO OSASUNA", representado por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistido del Letrado D. MIGUEL EZCURDIA HUERTA. Sobre: no imputación de persona jurídica en delito contra la hacienda pública.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña en las Diligencias Previas nº 397/2016 dictó Auto con fecha 17 de enero de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "No ha lugar a imputar al Club Atlético Osasuna por el delito fiscal que se está investigando...".

SEGUNDO

El citado auto fue recurrido en apelación por el MINISTERIO FISCAL quien solicitó que, con revocación del Auto recurrido, se dicte nueva resolución por la que, dejando sin efecto el mismo, se acuerde que dicha entidad debe ser imputada.

TERCERO

Dado traslado del recurso interpuesto, por la representación procesal del apelado, "Club Atlético Osasuna", se presentó escrito solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Navarra para conocimiento del recurso de apelación, en donde, previo reparto, correspondió a esta Sección Primera incoándose el Rollo Penal nº 105/2017, en el que se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO, señalándose el día 7 de marzo de 2017 para deliberación y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Juzgado de instrucción a quo en el Auto de fecha 17 de enero de 2017, objeto del presente recurso de apelación, acordó no haber lugar a imputar al Club Atlético Osasuna por el delito fiscal que se estaba investigando.

La Juez a quo consideró, frente a la pretensión tanto de la Hacienda Tributaria de Navarra (originariamente) y del Ministerio Fiscal, de que se imputara al C. A. Osasuna como persona jurídica por haber incurrido en responsabilidad penal por el presunto delito fiscal (derivado por el impago de las deudas tributarias correspondientes a los ejercicios fiscales de 2011, 2012 y 2013 por las defraudaciones tributarias llevadas a cabo en concepto de IVA), que no era procedente tal pretensión, para lo cual partió "necesariamente", se dice, de lo resuelto por esta Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera en el Auto de 22 de marzo de 2016 .

Partiendo de esa resolución afirmó, en primer lugar, que la redacción dada al artículo 31 bis por la LO 1/2015 no podía considerarse más beneficiosa frente a la redacción vigente al momento de ocurrir los hechos dado al indicado precepto por la LO 5/2010, estimando que debía partirse del precepto vigente en el momento de ocurrir los hechos, es decir la redacción dada por esta última ley orgánica y conforme a ello analizó si existían o no medidas de control adecuadas para la evitación de conductas delictivas como la analizada de delito fiscal, ausencia de la que surgiría la responsabilidad, medidas de control que no aparecían concretadas en la redacción originaria del indicado artículo.

Estimó que los criterios contemplados en el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial eran de plena aplicación al examen de la presente causa y concluyó que el C. A. Osasuna disponía de los dos sistemas de control previstos en los estatutos vigentes al momento de ocurrir los hechos, Gerencia y Comisión Económica, así como un control externo impuesto por la normativa deportiva que contemplaba la obligación de presentar anualmente las cuentas auditadas, afirmando igualmente que " de la falta de control no podría deducirse sin más de la comisión de un presunto ilícito penal cometido sin conocimiento de todos los miembros de la junta directiva e incluso con ocultación ".

Así tomó en consideración el Reglamento de Control Económico de la L. F. Profesional, y en concreto el artículo 18 que exigía a los clubs demostrar que a fecha 31 de diciembre no existían deudas pendientes de pago, y en cumplimiento de esta previsión el C. A. Osasuna fue presentando, como constaba en autos, certificaciones emitidas por el Departamento de Economía y Hacienda del Gobierno de Navarra en que se hacía constar expresamente que comprobados los datos existentes en los ficheros del Departamento resultaba que el C. A. Osasuna estaba al corriente de sus obligaciones tributarias.

Asimismo concluyó que el C. A. Osasuna disponía de las medidas de control según los estatutos como era la Asamblea General Ordinaria, la Gerencia, la Comisión Económica, la llevanza de libros de contabilidad, todo ello junto con el control económico derivado del Reglamento de Control de la L. F. Profesional.

A partir de esta consideración examinó "si la falta del debido funcionamiento de estos mecanismos de control y previsión permiten atribuir a Osasuna responsabilidad penal por la Comisión del delito contra la hacienda pública" .

Para ello tuvo en consideración los siguientes medios de investigación, las declaraciones realizadas en fase de instrucción de los Sres. Ángel Jesús y Andrés ("... El auditor al realizar el análisis de las cuentas emitió unos anexos previos al informe definitivo que se sometió a la consideración del Presidente y en su caso vicepresidente, ni siquiera de la junta directiva, anexos en que supuestamente se hacía constar la necesidad de declarar el IVA de las taquillas y palcos, si bien siendo rechazada esta petición no se hacia referencia alguna en el informe de auditoría definitivo a ello, estos anexos carecían de publicidad y por tanto no eran conocidos por ejemplo por la Comisión económica... o por la Asamblea General...); así como de los integrantes de la Comisión Económica ( "coincidieron afirmar que no se les facilitaba la reuniones con la junta directiva, no se les facilitaba la documentación que solicitaban, sus propuestas eran desoídas y ni siquiera eran contestadas, y en todo caso, dado que las cuentas que se les facilitaba eran las auditadas, partían la consideración de que la auditor y había realizado la correspondiente comprobación de las mismas" ).

Y finalmente se refirió al dato que califica como "más relevante", de que anualmente el Departamento de Economía y Hacienda, órgano externo independiente de Osasuna hacía constar que "comprobados los datos" el club se encontraba "al corriente de sus obligaciones fiscales", sin olvidar que las cantidades presuntamente defraudadas se han puesto de manifiesto como consecuencia de la auditoría llevada a cabo por parte del C.

  1. Osasuna en base a la obligación contenida en la Disposición Adicional Única de la Ley Foral 26/2014 de 2 de diciembre por la que se aprobaba la reestructuración de la deuda del C. A. Osasuna con la Comunidad Foral de Navarra y que como se indica en la querella se refiere a las diferencias de cantidades consignadas en los libros del club y reflejadas en las declaraciones de IVA y la falta de declaración del IVA de taquillas, abonos, palcos y boxes.

De todo ello concluyó que como no se trataba de operaciones de ingeniería financiera imposibles de detectar sino que han aflorado en el estudio de los libros del club por lo que "si se estaban formulando las cuentas conforme las exigencias de la Liga de Fútbol Profesional, eran debidamente auditadas y el Departamento de Economía y Hacienda emitió anualmente un certificado en que hacía constar que comprobados los datos Osasuna estaba al corriente de sus obligaciones fiscales", no era imputable a Osasuna como persona jurídica el hecho "de que por parte de alguno o algunos de los directivos sería elegido supuestamente dejar de declarar determinadas cantidades de IVA ", sin que el mero hecho de que sujeto pasivo del impuesto sea el club "implique que exista una transferencia de responsabilidad penal de la conducta llevada a cabo por la persona personas físicas que lo han dirigido, sino que debe comprobarse que se ha incurrido en algún tipo de responsabilidad penal", que excluye, a la vista de lo resuelto en el auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial a que se refiere anteriormente.

SEGUNDO

Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación directo interpuesto por el Ministerio Fiscal, para que se considere al C. A. Osasuna como persona jurídica investigado por los delitos contra la Hacienda Tributaria de Navarra objeto de instrucción.

En síntesis, el Ministerio Fiscal considera que resulta de aplicación el artículo 31 bis del Código Penal vigente en su redacción dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, ya que sin perjuicio del Auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 22 de marzo de 2016, no se podía obviar el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016, que si bien no realiza un pronunciamiento expreso sobre dicho particular, sí que fundamenta su argumentación con referencia expresa la relación actual del artículo 31 bis a pesar de que los hechos son anteriores a...

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