ATS 376/2017, 2 de Febrero de 2017

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2017:1902A
Número de Recurso1925/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución376/2017
Fecha de Resolución 2 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 22 de junio 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 90/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 3422/2013, en la que se condenaba a Imanol como autor de un delito de apropiación indebida agravada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como a la pena de multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

Asimismo, se le condena como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses a razón de seis euros diarios, con abono de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá abonar al legal representante del grupo Dincat la cantidad de 60.322,91 euros, más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Sánchez Fernández, en nombre y representación de Imanol , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 250.5 , 28 , 66 y 392 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 250.5 , 28 , 66 y 392 del Código Penal .

  1. Respecto del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado, considera que no ha quedado acreditada su voluntad de incorporar a su patrimonio definitivamente las cantidades supuestamente distraídas. Asimismo, considera que no existe delito de falsedad documental, por cuanto las cuatro facturas que la sentencia define como manipuladas y falsas no han entrado en el tráfico jurídico.

  2. En el cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 , STS 480/2014, de 11 de junio ).

  3. El motivo ha de inadmitirse.

Relatan los hechos declarados probados que el acusado fue contratado el 18 de julio de 2011 como contable en la entidad "Dincat Federació". Desde dicha fecha hasta el 26 de agosto de 2013 incorporó a su patrimonio, mediante transferencia bancaria, un total de 69 importes dinerarios todos ellos inferiores a 50.000 euros. Con el fin de ocultar su proceder, aparentaba que se trataban de operaciones dinerarias ordinarias y regulares, haciendo constar como teóricos beneficiarios de las transferencias a entidades asociadas a Dincat Federació, si bien las sumas se ingresaban en varias cuentas titularidad del acusado. La cantidad defraudada por el acusado asciende a la suma de 60.322,91 euros.

El recurrente se aparta de los hechos declarados probados, en los que de forma expresa se recoge la transferencia de dinero de la entidad Dincat Federació a cuentas cuyo titular era él, incorporando el dinero a su patrimonio. Es evidente que la incorporación de las cantidades que tenía a su disposición, como contable de la entidad Dincat Federació, a su patrimonio evidencia el ánimo de lucro del tipo penal. Asimismo, consta acreditado la existencia de una pluralidad de acciones que afectan al mismo bien jurídico y que la totalidad de lo indebidamente apropiado supera los 50.000 euros. En atención a lo expuesto, se ha de concluir la corrección de la Sala al condenar al acusado por un delito de apropiación indebida del artículo 250.1.5 del Código Penal .

Respecto al delito de falsedad por el que ha sido condenado. Relatan los hechos declarados probados que el recurrente a fin de ocultar su proceder aparentó la existencia de operaciones dinerarias ordinarias y regulares, detallando en el fundamento jurídico, que si bien la apropiación de los fondos de la entidad se había producido duplicando facturas que respondían a servicios efectivamente prestados y previamente pagados, también utilizó cuatro facturas que recogen teóricos servicios prestados por sujetos reales, servicios que nunca fueron realizados.

Esta decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. Dicho comportamiento es constitutivo del delito de falsedad establecido en el artículo 390.1 y 2 en relación con el artículo 392 del Código Penal . Al redactarse dichas facturas con el fin de servir de cobertura a la transferencia, lo que en definitiva se pretendía era encubrir una transferencia improcedente, aparentando una prestación de servicios entre empresas verdaderamente no realizada, lo que reviste los caracteres de simulación con efectos en el tráfico mercantil y, por ende, típica.

Tal y como afirmábamos en la STS 586/12 "No nos encontramos ante una de aquellas modalidades atípicas por su carácter privado a las que antes nos hemos referido, sino ante una falsedad dirigida, única y exclusivamente, a desplegar efectos contables ante la mercantil requirente, tratando de justificar unos pagos ausentes de causa contractual, según establecen los arts. 1274 a 1277 Código Civil , a los que expresamente remite el art. 50 del Código de Comercio . Dicha conducta se subsume así sin dificultad en los arts. 392 y 390.1.2ª CP ".

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

  1. Denuncia que el resultado del procedimiento pudiera haber sido distinto si se hubiera practicado la prueba consistente en la pericial psiquiátrica y psicológica a efectos de haber acreditado la gravísima situación de sobreendeudamiento que afectó a su núcleo familiar, así como su situación de ludopatía, habiendo recibido tratamiento especializado para su control.

    Asimismo, cuestiona que el Ministerio Fiscal no haya presentado acusación por el delito de falsedad documental, siendo luego condenado por ello.

    Además, cuestiona que, en el apartado de la responsabilidad civil, la Sala no se pronuncie sobre el acuerdo transaccional existente entre él y la perjudicada, lo que entiende supone una vulneración del principio acusatorio.

  2. El éxito del recurso basado en el cauce abierto por el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS de 2 de julio de 2013 ).

    El contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa ( STS 26-09-13 ).

  3. El motivo ha de ser inadmitido.

    El recurrente cuestiona la no admisión de la pericial médico psiquiátrica y piscológica instada en el escrito de conclusiones provisionales, y denegada por resolución de fecha 6 de abril de 2016.

    Ciertamente, las diligencias de prueba citadas fueron propuestas en el escrito de defensa y denegadas por la Audiencia en auto de 6 de abril de 2016. En el mismo se afirmaba no haber lugar a la pericial psiquiátrica propuesta por no informar sobre su finalidad, todo ello, concluye la resolución, sin perjuicio de que el acusado pueda aportar la documentación que justifique el padecimiento de alguna patología.

    El recurrente en su escrito de conclusiones provisionales hace referencia, para el caso de que se entendiera que existe algún tipo de responsabilidad criminal, a la posible concurrencia de la eximente completa del artículo 20.1 y/o del artículo 20.5 del Código Penal , pero se trata de una alegación genérica, sin concretar. Tampoco justifica la finalidad de la prueba pericial propuesta, ni en dicho escrito ni posteriormente de modo que el órgano a quo no puede valorar su pertinencia y necesidad. Debe valorarse asimismo que no consta en las actuaciones documentación alguna relativa a la supuesta ludopatía que padece, y que el "sobreendeudamiento" al que hace referencia sería irrelevante a los efectos pretendidos. Además, al inicio del acto del juicio no reitera dicha pretensión.

    Respecto a la infracción del principio acusatorio, la misma no se ha producido. Ha existido acusación por el delito de falsedad documental por la acusación particular, no siendo preciso que el Ministerio Fiscal también hubiera acusado por dicho delito para que la Sala pueda condenar por el mismo.

    En cuanto a la responsabilidad civil, el acuerdo transaccional no fue incluido en las actuaciones, la acusación particular en sus conclusiones definitivas no hizo referencia al mismo, sino en el momento de alegaciones finales y, por tanto, precluída la posibilidad de introducir modificaciones en las conclusiones.

    Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Denuncia que el acuerdo transaccional pactado con la acusación particular, en el que contiene un acuerdo por el que tendría que satisfacer 7.500 euros menos en concepto de responsabilidad civil, no ha sido incorporado a las actuaciones por oposición del Ministerio Fiscal. Pero dicha circunstancia, considera que no debió impedir a la Sala su consideración, debiendo, al menos, rebajar la cuantía de la multa. Además, considera que la devolución podría haber supuesto la apreciación de la atenuante de reparación parcial del daño.

  2. La jurisprudencia de esta Sala, (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ), exige para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

  3. El motivo ha de ser inadmitido.

El documento designado por el recurrente no consta aportado a las actuaciones.

Tal y como reconoce el recurrente, la acusación particular en trámite de alegaciones, una vez elevadas a definitivas las conclusiones, pidió la palabra y presentó un documento que, según refiere, contiene un acuerdo con el que él tendría que satisfacer unos 7.500 euros menos en concepto de responsabilidad civil. Dicho documento no fue incorporado por efectuarse de forma extemporánea, decisión que esta Sala estima ajustada a derecho, pues el procedimiento ya estaba en fase de alegaciones.

Por tanto, al no constar aportado a la causa el documento en cuestión ningún error cabe estimar en la cuantía fijada como indemnización, ajustada a los pedimentos del Ministerio Fiscal y acusación aarticular en sus conclusiones definitivas, y justificada con la documental acreditativa de las transferencias.

Finalmente, aún cuando el citado documento se hubiera aportado en el momento procesal oportuno, no sería posible apreciar la atenuante de reparación parcial del daño.

El artículo 21.5 CP dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante, para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. Al exigir una conducta personal y voluntaria de la persona penalmente responsable, se han excluido los supuestos de consignaciones efectuadas por compañías de seguro y los de prestación de fianza requerida judicialmente para garantizar eventuales responsabilidades civiles ( STS 17-07-13 ).

Lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación tenga su origen en una decisión voluntaria del autor y pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable. En el caso de autos, no existe una reparación como tal, sino un acuerdo transaccional en el que se compensa la deuda que la acusación particular tiene contra el acusado por otro proceso.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LEcrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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