ATS, 8 de Marzo de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:1871A |
| Número de Recurso | 3258/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Luciano presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 904/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificación de relaciones paternofiliales n.º 947/2014 el Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
El procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación de D. Luciano presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de octubre de 2016 por el que se personaba como recurrente. La parte recurrida D.ª Gabriela no ha comparecido ante esta Sala. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por providencia de fecha 11 de enero de 2017 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito enviado el 27 de enero de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a la causa de inadmisión puesta de manifiesto, entendiendo que existe el interés casacional alegado, mientras que el Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 7 de febrero de 2017 manifiesta su conformidad con la posible causa de inadmisión del recurso expresada en la providencia de 11 de enero de 2017.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas paternofiliales en el que el demandante interesaba, entre otras medidas, la guarda y custodia compartida de la hija menor.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC por interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, considerada como un sistema normal y no excepcional, contenida en SSTS de 29 de marzo de 2016 , 25 de noviembre de 2013 , 18 de noviembre de 2014 , 26 de junio de 2015 , 15 de julio de 2015 y 17 de noviembre de 2015 . El demandante, apelante en la instancia y hoy recurrente, alega como fundamento del interés casacional, la aplicación incorrecta por la sentencia recurrida de la doctrina del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida, ya que en el presente caso se dan todos los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, reconociéndose a ambos progenitores igual capacidad, habilidades, infraestructura y medios y, pese a ello, no se acuerda, argumentando que la menor ya está acostumbrada a vivir con la madre y que posee una estabilidad doméstica.
El recurso de casación, pese a las manifestaciones de la parte recurrente en escrito enviado el presentado ante esta Sala el 27 de enero de 2017, tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, no puede ser admitido porque incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2.3º LEC , en relación con el art. 477.2.3 LEC , pues el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado, en concreto la valoración del interés superior de la menor para acordar el régimen de custodia de los progenitores, depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso.
La Audiencia declara que, en el presente caso, confirmando la decisión adoptada en primera instancia y valorando las circunstancias que concurren, estas no son favorables para adoptar la custodia compartida que ha solicitado el padre. La Audiencia tiene en cuenta para ello que no estamos en presencia de la clásica pareja con descendencia que rompe, sino de una familia en la que la menor de edad no convivía previamente y desde su nacimiento con el progenitor, sino con su madre que ha sido su cuidadora principal, habiéndose determinado la filiación paterna no matrimonial por sentencia de 28 de febrero de 2012 , siendo a partir de ese momento cuando se adoptaron medidas en relación con la niña, que fueron variadas por el convenio regulador sancionado por la sentencia que ahora se pretende modificar, dictada año y medio antes de la modificación que ahora se interesa. En tales circunstancias no aprecia que en este tiempo se hallan producido alteraciones sustanciales que aconsejen la modificación del sistema de guarda establecido a favor de la madre de mutuo acuerdo entre las partes, sin que se haya acreditado perjuicio o perturbación derivada del mismo para la menor, que en el entorno materno goza de un adecuado grado de estabilidad domestica y de adaptación escolar, social y emocional, que justifique un cambio de opción de guarda, no siendo suficiente a tales efectos el mero hecho de un cambio domiciliario a las inmediaciones del colegio.
En definitiva, el interés casacional que se invoca es inexistente si atendemos a las circunstancias fácticas y a los hechos sobre los que descansa la Audiencia para no adoptar la custodia compartida que ha solicitado el padre, pues como ya se ha pronunciado esta Sala en STS 17 de julio de 2015 , no es posible convertir el recurso de casación en una tercera instancia ya que la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, lo que en el caso que nos ocupa, no ha tenido lugar.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida no se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso de casación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luciano contra la Sentencia dictada, con fecha 27 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 904/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificación de relaciones paternofiliales n.º 947/2014 el Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Madrid, sin expresa imposición de costas y con pérdida del depósito constituido.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente única comparecida ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
