ATS, 1 de Febrero de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:1546A |
| Número de Recurso | 2181/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 747/14 seguido a instancia de D. Pelayo y D. Victoriano contra DIAGONAL TELEVISIÓ, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión principal y estimaba la subsidiaria de la demanda.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 18 de marzo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de mayo de 2016 se formalizó por la Procuradora Dª Aurora Gómez-Villaboa Mandri en nombre y representación de DIAGONAL TELEVISIÓ, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- Se recurre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de marzo de 2016 (Rec 1050/15 ) confirmatoria de la de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario de los dos actores. Estos ostentaban la condición de miembros del Comité de Empresa de la DIAGONAL TELEVISIÓ SA.
En la empresa existían rumores y quejas sobre un posible uso indebido de las horas de crédito para el ejercicio de labores representativas por parte de los actores al coincidir muchas de ellas en viernes y lunes. Tras el seguimiento efectuado a los actores, se les notificó la incoación de expediente disciplinario el 14/5/2014, y, tras el preceptivo trámite de audiencia, la empresa les comunica su despido disciplinario, el día 19 y 21/5/2014, con efectos de ese día. De los cuatro miembros del comité de empresa, tres han sido despedidos (dos de ellos son los actores), por similares hechos; el tercer trabajador no ha impugnado el despido (hecho conforme). El otro miembro del comité hacía menor uso del crédito horario y ha renunciado al cargo. Las relaciones de la empresa con el comité son cordiales y nunca ha puesto trabas en el ejercicio de sus labores representativas y/o uso del crédito horario. El mandato del comité de empresa finalizaba en abril 2014. Consta probado que el día 26/9/2013, sobre las 14:07 h se encontraron ambos demandantes y, en moto, se dirigen a un establecimiento de hostelería en el que permanecen hasta las 14:41 horas. Seguidamente se dirigen a otro restaurante en el que permanecen desde las 14:49 a las 15:45 horas y, a continuación, van a un bar, donde permanecen hasta las 15:52 horas. Ese día, el Sr. Victoriano había comunicado el uso de horas de crédito sindical desde las 14:30 horas y el Sr. Pelayo desde las 15:00 h. El día 22/11/2013 se inicia un control del Sr Pelayo a las 6:45 horas. Ese día, el citado trabajador permaneció en su domicilio hasta las 16:53 horas, hora en que se dirige a un colegio a recoger a su hija, volviendo a su domicilio a las 17:03 horas, habiendo comunicado que haría uso de 9 horas de crédito sindical. El día 21/2/2014, se inicia un control del Sr Pelayo a las 07:00 horas. Ese día, el citado trabajador sale de su domicilio a las 13:10 horas, se dirige a un taller de motocicletas en el que permanece hasta las 13:27 horas y luego a un bar en el que se reúne con un par de personas y habla principalmente de teléfonos móviles. A las 14:12 se marcha a su casa, de la que sale a las 15:26 horas y se dirige a un colegio a recoger a su hija, volviendo a su domicilio a las 18:03 horas. Poco después, sale y, junto con su hija y su mujer, se dirigen en coche hacia San Martín de Valdeiglesias. Ese día, el citado trabajador había comunicado que haría uso de 9 horas de crédito sindical.
En relación con lo que ahora interesa tanto la sentencia de instancia como la de suplicación sostienen que los incumplimientos acreditados - los días 26/9/2013 y 8/10/2013 (Sr. Victoriano ) y 26/9/2013, 22/11/2013 y 21/2/2014 (Sr. Pelayo ), son incumplimientos puntuales o esporádicos que no alcanzan la entidad suficiente para ser sancionados con el despido, considerando que no existe habitualidad en el uso del crédito horario por parte de los representantes de los trabajadores destinado a asuntos meramente personales. La Sala de suplicación con remisión al marco jurisprudencial de aplicación, sostiene que se ha admitido la realización de actividades sindicales en lugares muy diversos y se ha tolerado la concurrencia con la dedicación en el tiempo sindical de gestiones o tareas de índole privada siempre que no se deje de realizar la actividad representativa y todo ello en aplicación de la presunción de probidad, que se estima que no ha quedado desvirtuada.
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- Acude la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina, insistiendo en la procedencia del despido señalando que ha quedado acreditada la habitualidad de la conducta de los trabajadores.
Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 22 de septiembre de 2010 (rec 551/10 ) que desestima el recurso de suplicación formulado por el recurrente, y confirma la sentencia de instancia que declaró procedente el despido de que fue objeto el demandante. El recurrente, ostentando la condición de representante de los trabajadores. La empresa inició expediente contradictorio dando al trabajador un plazo de 10 días para contestar. El trabajador se personó en la empresa y se le impidió el acceso, procediendo éste a interponer papeleta de conciliación por despido, que no fue seguida de la correspondiente demanda. Posteriormente el trabajador recibió escrito de la empresa ordenándole su reincorporación. El mismo día de la reincorporación se puso a disposición del trabajador carta de despido disciplinario, imputándole el uso indebido de su crédito horario los días 24 de julio y 7 de agosto. La empresa encargó la investigación a un detective para ver en qué destinaba su tiempo el trabajador durante esas ausencias, concluyéndose que había realizado actividades en un negocio particular conectado con la actividad de la empresa. En lo que a la cuestión casacional interesa la sentencia, tras confirmar la validez de la prueba obtenida mediante detective, señala que, contrariamente a lo afirmado por el trabajador recurrente, sí cabe entender que el incumplimiento es manifiesto y habitual, puesto que la habitualidad no consiste en que el uso irregular se produzca en mayor o menor número de ocasiones, sino en el hecho de que en menos de un mes el trabajador no había encontrado inconveniente en ofrecer servicios de su negocio particular durante la jornada de trabajo en la empresa, con aparente confianza en la posibilidad de hacerlo en tiempo de trabajo.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
La contradicción no puede apreciarse por cuanto los supuestos de hecho comparados difieren sustancialmente aun cuando en ambos casos se impute a los trabajadores despedidos que ostentan la representación de los trabajadores, utilizar el crédito sindical en actividades privadas. Ahora bien, en la sentencia de contraste, se manifiesta expresamente que la valoración depende de las circunstancias del caso que aconsejan no atender a la duración de las desviaciones en el uso del crédito horario sino a la intencionalidad de la parte y al hecho de que el trabajador lo utiliza para el exclusivo beneficio propio. En este caso queda acreditado que el actor realizó actividades en un negocio particular conectado con la actividad de la empresa añadiendo a la censura realizada al trabajador el hecho de que en menos de un mes éste no había encontrado inconveniente en ofrecer servicios de su negocio particular durante la jornada de trabajo en la empresa, con aparente confianza en la posibilidad de hacerlo en tiempo de trabajo, constando como relevante para la Sala, que la ausencia se debe, exclusivamente, a necesidades derivadas del negocio privado del trabajador. Sin embargo, en la sentencia recurrida se interpreta el criterio de la habitualidad en el sentido de duración del uso irregular y se resuelve en aplicación de la jurisprudencia que ha tolerado la realización de actividades sindicales con las gestiones o tareas de índole privada siempre que no se deje de realizar la actividad representativa. En este caso, las faltas acreditadas se reducen a dos días en el caso de un trabajador y tres días en el otro, lo que para la Sala se trata incumplimientos puntuales o esporádicos y ello en relación con el amplio periodo en el que se produjo la vigilancia o seguimiento de ambos actores. Por otra parte, consta que concurrieron actividades naturaleza personal, [ninguna de ellas dedicadas a la atención de un negocio particular] durante las horas de crédito sindical, como estar en establecimientos de ocio, en su domicilio particular y realizando tareas particulares como acudir a un taller de reparaciones o a recoger a sus hijos al colegio, pero también hubo tiempos en los que o bien se reunieron ambos representantes, se acudió al sindicato o estuvieron en sus domicilios, "pudiendo desde allí realizar actividades sindicales". La sentencia concluye que no se ha destruido la presunción de probidad, al considerar mínimas en el tiempo las tareas particulares, ni se ha demostrado que los actores no realizaran actividad representativa.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Aurora Gómez-Villaboa Mandri, en nombre y representación de DIAGONAL TELEVISIÓ, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación número 1050/15 , interpuesto por DIAGONAL TELEVISIÓ, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de fecha 31 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 747/14 seguido a instancia de D. Pelayo y D. Victoriano contra DIAGONAL TELEVISIÓ, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
