ATS, 7 de Febrero de 2017
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2017:1183A |
| Número de Recurso | 2601/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 323/15 seguido a instancia de D. Jesús Manuel contra AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA, sobre derechos, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 21 de abril de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de julio de 2016 se formalizó por el Letrado D. Francisco García Hernández en nombre y representación de D. Jesús Manuel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de diciembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- El demandante ha venido prestando sus servicios como personal laboral y categoría de alta dirección, para la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía, con una antigüedad de 1/6/2004. En el año 2.007 pasó a prestar sus servicios con categoría de directivo intermedio, siéndole de aplicación el Estatuto del Directivo Intermedio aprobado por el Consejo de Administración de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía de 14/12/2012, que en su art. 3.1 establece que todos los cargos directivos intermedios tienen carácter de confianza y son de libre designación, estando excluidos del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Empresa , sin perjuicio de las remisiones que al mismo se realizan en el propio Estatuto. Por resolución de 1/10/2011 y en aplicación del art. 46.1 Estatuto de los Trabajadores (ET ) se estimó la solicitud del demandante de excedencia forzosa mientras durase el ejercicio por el mismo del cargo de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Arjona. Con fecha 2/11/ 2014 el demandante dejó de ser Alcalde del citado Ayuntamiento. El 3/2/2015 el actor solicitó por escrito a la Agencia la concesión de la excedencia que corresponda conforme a las normas del personal al servicio de las administraciones públicas y/o las específicas de la Agencia que procedan al haberse incorporado como Gerente de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación en Jaén cuyo nombramiento se realizó en la sesión del Consejo Rector del citado ente con fecha 29 de Octubre de 2.014.
Tanto la sentencia de instancia como la ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 21 de abril de 2016 (Rec 2766/15 ), desestiman la demanda en la que el actor ejercita acción en reconocimiento de derecho a mantener la situación de excedencia forzosa o subsidiariamente voluntaria por considerar que la situación de cargo electo persiste en la actualidad y a mayor abundamiento porque le es aplicable al art 3 del anexo al convenio colectivo. La sentencia argumenta que el actor ha estado en situación de excelencia forzosa dado su nombramiento para cargo público, Alcalde, pero, al cesar en dicha situación, debió incorporarse a su empresa o solicitar su reincorporación dentro del mes siguiente al cese en dicho cargo público, tal y como exige el art 46.1 ET . Esto no sucede pues no es sino hasta 3 meses después, 3 de febrero del 2015, cuando solicita nueva excedencia en escrito dirigido a la Agencia de Vivienda de Rehabilitación de Andalucía, de la que es trabajador laboral, lo que lleva a desestimar la demanda.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos. En el primero denuncia vulneración del derecho fundamental a la participación política, contenido en el art 23 CE y el segundo, vulneración del art 46.1 y 48.3 del Estatuto de los Trabajadores , por inadecuada interpretación de dichos preceptos.
Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
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- A) Para la primera cuestión , vulneración de derecho fundamental, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2006 (Recurso 275/03 ), dictada en un procedimiento de derechos, que con revocación de la sentencia de instancia estima la demanda en su integridad. En este supuesto, el actor, trabajador de DEUSTCHE BANK SAE, con categoría de técnico de nivel 6 le fue concedida una excedencia forzosa por cargo público en fecha 18.4.00. El puesto que ocupó en la Administración fue el de Jefe de Personal del Ayuntamiento de Sant Boi previo nombramiento por dicha Entidad Local. El 3/6/2004 solicitó el reingreso, a lo que accedió el Banco demandado ofreciéndole dos puestos de trabajo pero sin aceptar que ocupara aquel en el que prestaba servicios con anterioridad a la excedencia, por estar ocupado por otro trabajador. El actor optó por el de Jefe de Operaciones y solicitó un periodo de formación que se está llevando a cabo con plena adaptación. Al trabajador se le ha respetado antigüedad, categoría y salario. El actor reclama en su demanda el derecho a ocupar el puesto que tenía con anterioridad a la excedencia. La sentencia de instancia desestimó la pretensión en aplicación del ius variandi que la empresa ostenta y por el que tiene potestad organizativa y de dirección. Por la Sala de suplicación se estima el recurso interpuesto y la demanda en su integridad. La Sala con apoyo en la STS de 20.9.2000 y aplicando el art 46.1 ET , considera que es notorio que al solicitar el reingreso no se le adjudicó el puesto de trabajo que antes ocupaba y tenía derecho a conservar, por lo que procede a la estimación del recurso.
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La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues de la comparación efectuada se deduce que los supuestos de hecho y las pretensiones ejercitadas son diferentes, lo que hace que la razón de decidir entre una y otra no presenten ninguna semejanza. En la sentencia de contraste, la cuestión litigiosa se centra en determinar si el actor tiene derecho a reincorporarse en el mismo puesto de trabajo que tenía con anterioridad a la situación de excedencia forzosa. El puesto que el trabajador ocupaba con anterioridad a la excedencia viene siendo ocupado por otro trabajador. Queda acreditado que el puesto que dejó el excedente sigue existiendo y con las mismas características que antes, estando ocupado por un tercero, siendo estos datos en los que se sustenta la estimación de la demanda.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, el demandante solicita el reconocimiento del derecho a mantener la situación de excedencia forzosa o subsidiariamente voluntaria. Consta que el demandante ocupaba cargo con la categoría de Mando Intermedio y sujeto al Estatuto de Mando Intermedio de la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía que califica a ésta figura como "cargos de confianza y libre designación" estando excluidos, del Convenio Colectivo de Empresa. El actor ha estado en situación de excelencia forzosa dado su nombramiento para cargo público, Alcalde. Tras cesar en este cargo, paso, sin solución de continuidad a ser nombrado Gerente de otra agencia Pública. Y trascurridos tres meses, solicita a la primera empleadora la excedencia que corresponda. Pretensión que es desestimada, pues al cesar en el cargo de Alcalde, debió incorporarse a su empresa o solicitar su reincorporación dentro del mes siguiente al cese en dicho cargo público, y esto no es lo acontecido.
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- Para el segundo motivo , invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de enero de 2014 (Rec 1794/13 ), que manteniendo la declaración de improcedencia del despido, fija la indemnización por despido improcedente en una cantidad superior.
La contradicción tampoco concurre en este supuesto dado que los debates no presentan ninguna semejanza, ni tampoco los supuestos de hecho. En la de contraste, la demandante, prestó servicios para el Partido Popular Regional de Madrid desde el año 1984, con la categoría profesional de auxiliar administrativo. En el año 1995 pasó a desempeñar labores de personal de confianza como auxiliar del Alcalde del Ayuntamiento de las Rozas de Madrid, siendo renovado el nombramiento como auxiliar de confianza de la Alcaldía-Presidencia en el año 1999. A petición de la actora, las partes suscribieron un documento en fecha 22-6- 1995 en el que hicieron constar que la demandante pasaba a situación de excedencia forzosa desde el 1-7-1995. La actora fue cesada como personal de confianza como auxiliar del Alcalde el 10/6/2011. En el caso, se interpreta el alcance del Acuerdo de 1995, estimando que contempla una excedencia voluntaria si bien mejorada en cuanto a las condiciones mínimas previstas legal y convencionalmente debido a la reserva de puesto de trabajo que en dicho documento se dispone. En suplicación, la empresa plantea que una vez producido el cese en el cargo de confianza para el que fue nombrada la accionante, ésta debió solicitar su prórroga o renovación, en el plazo de un mes, lo que no hizo. La tesis expuesta es desestimada pues queda acreditado que hubo acuerdo entre las partes para que la demandante permaneciese en la situación de excedencia pactada de mutuo acuerdo, tras el cese como personal auxiliar de confianza del alcalde de las Rozas de Madrid, dado que la demandante solicitó verbalmente, al gerente de la entidad y al secretario general, la reincorporación al PP regional de Madrid a fines del mes de junio de 2011, y ambos supieron 'posteriormente' que la demandante había sido contratada por la Fundación Marazuela constituida por iniciativa del Ayuntamiento de las Rozas y presidida por su Alcalde. Esto es, se constata que los principales responsables del Partido Popular Regional de Madrid conocieron en todo momento, primero, la voluntad de la demandante de reingresar en la empresa una vez cesada, en el plazo de 1 mes y, después, el contrato de trabajo de duración determinada sujeto a la modalidad eventual por circunstancias de la producción que la misma suscribió, en el año 2011, con la Fundación Marazuela, lo que en todo momento consintieron sin reserva, objeción u oposición alguna.
Nada semejante se relata en la recurrida, en la que nos encontramos, a diferencia de la de contraste, con una excedencia forzosa por el ejercicio de cargo político, y en la que queda acreditado que el trabajador, terminada su excedencia forzosa, cuando dejó de ser Alcalde, no solicitó la reincorporación a la empresa en el plazo previsto por el art 46 del ET . Por otra parte, se estima que el nombramiento del actor como gerente de la Agencia, no constituye cargo político oficial susceptible de dar lugar a la excedencia forzosa, ya que no se trata de un cargo de elección representativa, ni de cargo orgánico en administración pública, sino de un empleo de confianza en cuyo desempeño prevalecen los aspectos de gestión o asesoramiento técnico.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Francisco García Hernández, en nombre y representación de D. Jesús Manuel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 21 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 2766/15 , interpuesto por D. Jesús Manuel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Jaén de fecha 20 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 323/15 seguido a instancia de D. Jesús Manuel contra AGENCIA DE VIVIENDA Y REHABILITACIÓN DE ANDALUCÍA, sobre derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
