ATS, 14 de Febrero de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:1178A |
| Número de Recurso | 589/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 603/2014 seguido a instancia de D. Fidel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y AQUAPARK INTERNACIONAL S.A., sobre sanción, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 3 de diciembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de marzo de 2016, se formalizó por la letrada Dª Carla Martín Escorial en nombre y representación de D. Fidel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 16 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ya había señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» ( sentencias, entre otras, de 6 de febrero de 2008, R. 2206/2006 y 5 de marzo de 2008, R. 1256/2007 y 4298/2006 , 14 de mayo de 2008, R. 734/2007 y 1671/2007 ; 17 de junio de 2008, R. 67/2007 ; 25 de septiembre de 2008, R. 1790/2007 ; 2 y 7 de octubre de 2008 , R. 1964/2007 y 538/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2791/2007 ; 7 de octubre de 2011, R. 3528/2010 ; 13 de octubre de 2011, R. 4019/5010 y 13 de diciembre de 2011, R. 4114/2010 ).
Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.
Así se deduce, no sólo del citado art. 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), de aplicación supletoria en ese orden social, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º LEC (entre otras, sentencias de 8 de marzo de 2005, R. 606/2004 ; 28 de junio de 2005, R. 3116/2004 ; 16 de enero de 2006, R. 670/2005 y 8 de junio de 2006, R. 5287/2004 ; 7 de junio de 2007, R. 767/2006 ; 21 de diciembre de 2007, R. 4193/2006 ; 16 y 18 de julio de 2008 , R. 2202/2007 y 1192/2007 ; 19 y 25 de septiembre de 2008 , R. 384/2007 y 1790/2007 ; 22 de octubre de 2008, R. 4312/2006 ; 16 de enero de 2009, R. 88/2008 ; 17 de febrero de 2009, R. 2401/2007 , 11 de octubre de 2011, R. 4322/2010 y 26 de diciembre de 2011, R. 1160/2011 ).
Este requisito no se cumple en el presente recurso, dado que la parte recurrente no ha citado el precepto que considera infringido por la sentencia impugnada.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia que ha desestimado la demanda, en la que se pide que se deje sin efecto la sanción impuesta por el INSS de pérdida de la pensión durante un período de seis meses. El actor, que prestaba servicios para la empresa demandada desde el año 2000 como director de un parque acuático a tiempo completo, solicitó y obtuvo el 1 de junio de 2012 la jubilación parcial, variando su contrato de trabajo a tiempo parcial, con una jornada de 24 horas semanales. A pesar de acceder a la jubilación parcial, se mantuvo en su jornada ordinaria a tiempo completo, con conocimiento de la empresa. El 20 de junio de 2013 inicia incapacidad temporal con diagnóstico depresión post-esquizofrenia y denuncia ante la Inspección de Trabajo la práctica irregular de la empresa en lo que respecta a la jubilación parcial de la prestación de servicios a jornada completa. A consecuencia de la denuncia se iniciaron actuaciones inspectoras que finaliza con la emisión de Acta de Infracción, en la que se propone la imposición de una sanción muy grave al trabajador, consistente en la pérdida de la jubilación parcial por seis meses, desde el 1 de junio de 2012, sin perjuicio de las cantidades indebidamente percibidas y de la responsabilidad solidaria de la empresa. El motivo de la sanción es que "se ha simulado una jubilación parcial, con la finalidad de que parte del abono del salario del trabajador fuera realizado por la Seguridad Social y no por la empresa". El INSS impuso una sanción a la empresa de 25.001,00 euros, que no ha sido recurrida.
Contra el pronunciamiento de instancia el trabajador interpone recurso, alegando que adolece de incongruencia e infringe la doctrina constitucional. La Sala pone de manifiesto el defectuoso e imperfecto recurso formulado, pues se limita a mostrar su disconformidad con los argumentos del Juzgado para llegar a un fallo desestimatorio. A continuación, rechaza que la sentencia sea incongruente pues se pronuncia específicamente sobre la pretensión de nulidad articulada del Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y correlativa resolución sancionadora del INSS, denegando la pretensión impugnatoria por entender que esta se asienta y basa en el contenido del Acta, siendo que los datos objetivos contenidos en la misma resultan, a criterio del Juzgado, completamente acreditados en autos. Los alegatos de fondo tampoco prosperan por cuanto --concluye-- la sentencia de instancia refrenda el contenido de la resolución sancionadora al entender que los hechos en que se funda se han acreditados en autos por el conjunto de pruebas practicadas y son constitutivos de la infracción social impugnada, para la que resulta procedente la sanción impuesta.
El demandante interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina articulando dos motivos, relativos a la existencia de incongruencia y la aplicación de manera rigorista de los requisitos para entrar a conocer de un motivo de suplicación.
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- La sentencia propuesta para el primer motivo, del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2000 , otorga el amparo solicitado y, en consecuencia: 1º Declara que la Sentencia de la Audiencia Provincial, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión ( art. 24.1 Constitución Española ) del recurrente. 2º Restablece a éste en su derecho y, a tal fin, anula la citada Sentencia y retrotraer las actuaciones judiciales al momento anterior a su pronunciamiento para que la Audiencia dicte nueva Sentencia congruente con los términos del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y su correspondiente impugnación por la defensa del demandante de amparo.
Con ocasión de su llamamiento a filas y no incorporación al acuartelamiento al que fue destinado, el recurrente de amparo remitió un escrito al Juez Togado Militar en el que expresaba su negativa a la realización del servicio militar obligatorio. Por esos hechos fue sometido al pertinente procedimiento abreviado por la presunta comisión de un delito contra el deber de prestar el servicio militar [ art. 135 bis i) CP de 1973 ]. El recurrente fue absuelto por el Juez de lo Penal del delito de negativa al cumplimiento del servicio militar al entender que en el proceso sólo se había acreditado que había remitido una carta al Juez Togado Militar comunicando su negativa a cumplir el servicio militar, pero que este solo hecho no era bastante para concluir que el acusado hubiera cometido el delito imputado, no habiendo sido destruida por ello la presunción de inocencia que le amparaba. El Ministerio Fiscal recurrió en apelación arguyendo que, justamente, la existencia de la carta en cuestión y la certeza sobre su autoría eran la prueba documental donde se asentaba la culpabilidad del acusado, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal configurado en el art. 135 bis i) CP de 1973 , pues había quedado acreditada su expresa voluntad contraria a prestar el servicio militar, lo que se concretó con su no presentación en el acuartelamiento. La defensa esgrimió en su escrito de impugnación de la apelación que, además de la incorrecta unión a la causa del documento, la carta en cuestión no probaba que el acusado no hubiese cumplido el servicio militar obligatorio, sino, simplemente que expresó por ese medio su voluntad de no cumplirlo, pero sin que conste si dicho servicio resultó o no efectivamente prestado. La Sentencia fue revocada por la Audiencia, que condenó a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor e inhabilitación absoluta por el mismo período. Dicha Sentencia razonó la inidoneidad de la invocación de la concurrencia de un error indirecto de prohibición [ art. 6 bis a) CP de 1973 ] para absolver con fundamento en sus sólidas convicciones ideológicas, que le habrían llevado a una falsa representación de un estado de necesidad que justificaba su negativa, ya que en el caso de autos la postura adoptada por el acusado respecto del servicio militar y su insumisión a ese deber jurídico era deliberada y plenamente consciente de su alcance y consecuencias.
La demanda de amparo invoca la violación del art. 24 de la Constitución Española por varios motivos que se fundan en una misma circunstancia: la Audiencia Provincial revocó la absolución en instancia y condenó al recurrente en amparo al apreciar una supuesta indebida aplicación del art. 6 bis a), en relación con el art. 66, ambos CP de 1973 , es decir, del error de prohibición como causa excluyente de la responsabilidad penal, cuando ninguna de las partes en el proceso había suscitado semejante cuestión, ni ante el Juez Penal, ni en fase de apelación. El Tribunal Constitucional otorga el amparo dada la manifiesta discordancia entre lo debatido, alegado y pretendido por el Ministerio Fiscal y la defensa en fase de apelación tras la absolución en instancia fundada por el Juez de lo Penal en la falta de pruebas incriminatorias y las razones por las que la Audiencia Provincial condena al recurrente de amparo, que le ha causado indefensión.
De lo relacionado no puede apreciarse la existencia de divergencia doctrinal entre las resoluciones comparadas, por cuanto la doctrina del pronunciamiento recurrido no es contradictoria con la establecida por la sentencia del Tribunal Constitucional aportada. La referencial otorga el amparo al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión pues el recurrente en amparo fue condenado penalmente al estimarse una alegación que no había sido planteada; situación que en nada coincide con la de la ahora recurrida, que desestima un recurso de suplicación en materia de Seguridad Social dando respuesta a las cuestiones planteadas dentro de los márgenes en que se suscita la controversia.
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- La sentencia propuesta para el segundo motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de noviembre de 2014 (R. 3787/11 ) desestima los recursos interpuestos frente a la sentencia que declaró la sucesión de empresas en la prestación de servicios y la existencia de despido nulo. En los recursos de suplicación se combatía la declaración de su sucesión empresarial, la calificación del despido de nulo y la existencia de un grupo de empresas.
La Sala, tras señalar la defectuosa técnica procesal con que han sido redactados los recursos, lo que en principio haría inviable su acogimiento, examina los motivos articulados y confirma el criterio del Juzgador de instancia por lo siguiente: a) La nueva adjudicataria procedió a la subrogación de cinco de los ocho trabajadores del servicio 112, encontrándonos en un supuesto el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ; b) La no contratación del actor constituye un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, siendo una represalia por haber presentado meses antes una demanda por cesión ilegal; y c) Nos encontramos en presencia de un grupo de empresas, lo que justifica la condena solidaria de las codemandadas.
Tampoco las sentencias comparadas son contradictorias pues. además de resolver sobre aspectos sustantivos distintos y desestimar ambas los recursos interpuestos, las dos analizan los motivos de suplicación articulados pese a su defectuosa formulación.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Carla Martín Escorial, en nombre y representación de D. Fidel , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 3 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1424/2015 , interpuesto por D. Fidel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Málaga de fecha 31 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 603/2014 seguido a instancia de D. Fidel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y AQUAPARK INTERNACIONAL S.A., sobre sanción.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
