ATS, 2 de Febrero de 2017
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2017:1065A |
| Número de Recurso | 3776/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 1 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 459/14 seguido a instancia de D. Hugo , D. José , D. Marcos , D. Octavio , Dª Elvira , D. Roque , D. Teofilo , D. Jose Pablo , D. Jesús María , D. Pedro Jesús , D. Amadeo , Dª Luz y Dª Nuria contra UTE VILLA DE ESTEPONA (ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A. E INDITEC, S.L.), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 15 de julio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de octubre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón, en nombre y representación de D. Hugo , D. José , D. Marcos , D. Octavio , Dª Elvira , D. Roque , D. Teofilo , D. Jose Pablo , D. Jesús María , D. Pedro Jesús , D. Amadeo , Dª Luz y Dª Nuria , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 8 de septiembre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 15 de julio de 2015, R. Supl. 906/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por los trabajadores frente a la sentencia de instancia, que fue confirmada.
La sentencia de instancia había desestimado la demanda de los trabajadores, declarando la inexistencia de despido y absolviendo a las demandadas de las peticiones efectuadas en su contra.
Los actores prestan servicios en la limpieza y conservación de las playas de Estepona, servicio encomendado actualmente a la UTE Villa Estepona. El pliego de prescripciones técnicas del servicio de limpieza, mantenimiento de mobiliario y tratamiento de residuos de playa no asimilables a urbanos en el término municipal de Estepona comprende la temporada alta del uno de junio al 30 de septiembre y Semana santa. En el anexo I del pliego comprende el personal adscrito al servicio de playas computándose 139 trabajadores de los que 16 serían fijos discontinuos.
En el año 2010 consta informe de Concejal de personal de la contratación de personal para puesta a punto de playas, adscribiendo a 2 mecánicos, 9 personal de limpieza de módulos y fijos discontinuos: 4 limpiadores de módulos, 3 conductores y 6 peones. El período de contratación es de 15 de junio a 30 de septiembre de 2010.
Los actores entendía que debían haber sido llamados el once de abril de 2014; ante tal falta de llamamiento accionaron por despido, y una vez incoado el proceso, la empresa efectuó el llamamiento el 3 de junio.
Los trabajadores recurrentes en suplicación pretendían la adición de un hecho probado nuevo, pero la Sala no acoge tal pretensión por no desprenderse de las alegaciones del recurrente la presencia de error alguno del Juzgado al tiempo de fijar en la sentencia los hechos tenidos por probados, avalándose tal planteamiento además en que la parte actora no sustenta la redacción propuesta sino en lo que son meras suposiciones y conjeturas que extrae subjetiva y parcialmente de parte del contenido de las actuaciones. La parte recurrente trataba de hacer constar como probado el que todos los trabajadores fijos discontinuos del servicio de playas de Estepona -y no solo los demandantes- prestaban servicios durante 7 meses cada año, siendo en ello llamados para comenzar su actividad al inicio de la semana santa. La Sala considera que del contenido de los documentos de autos no puede alcanzarse la realidad y certeza de tales extremos, siendo además, que las resoluciones dictadas previamente por esta Sala resolviendo pretensiones articuladas para anualidades anteriores por algunos de los demandantes venían a recoger un hecho diametralmente distinto.
En cuanto a la consideración como despido de la falta de llamamiento de los demandantes la Sala considera que en modo alguno puede entenderse que la falta de llamamiento de los demandantes al inicio de la semana santa del año 2014 puede ser equiparado a un despido, máxime cuando en este caso consta el haberse procedido al formal llamamiento de los demandantes a comienzos del mes de junio de 2014 -coincidiendo por tanto con el inicio de la temporada alta- y el hecho de continuar prestando sus servicios laborales a la fecha del juicio, que aconteció entrado el mes de octubre de 2014.
Finalmente en cuanto al carácter como despido improcedente de la falta de llamamiento de los actores y la vulneración del art. 56 Estatuto de los Trabajadores por no haber seguido el procedimiento previsto para los despidos colectivos, la Sala concluye que el hecho de que pasado el mes de abril, e incluso llegado el mes de junio, no se hubiera producido al llamamiento de los actores no puede equipararse a un despido, máxime cuando la empresa procede al llamamiento de los actores a comienzos del mes de junio, coincidiendo con ello con el comienzo de la temporada alta, por lo que no se aprecia una voluntad empresarial de poner fin a la relación laboral y si se concluye que no ha existido despido menos aún puede hablarse de despido nulo por superación de los umbrales previstos para el despido colectivo, resaltando la Sala que en sentencia de fecha 15 de mayo de 2014 , dictada en un supuesto sustancialmente igual al de la presente litis pero referido a la campaña del año 2013, ya declaró que el llamamiento de los actores en el mes de junio y no en el mes de abril en modo alguno podía calificarse como un despido.
Recurren los demandantes en Casación para la Unificación de Doctrina, articulando tres motivos de recurso y citando para su comparación tres sentencias de contraste.
Para el primer motivo de recurso, que se centra propiamente en la falta de llamamiento a trabajadores fijos discontinuos, citan de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 10 de diciembre de 1992, R. Supl. 833/1992 , en la que la cuestión a debate radica en determinar si el hecho de que no fueran llamadas las actoras, trabajadoras fijas discontinuas, al inicio de la campaña de 1991, constituye un despido, o si la empresa debió tramitar el correspondiente expediente de regulación de empleo, dado que no se había llamado a ningún trabajador fijo discontinuo, durante el año 1991, por encontrarse cerrado el albergue juvenil donde prestaban servicios.
La referencial estima el recurso por entender que el expediente de regulación de empleo era absolutamente necesario por exigirlo expresamente el art. 13.2 del RD 2104/84 .
La contradicción no puede apreciarse porque las circunstancias de los supuestos enjuiciados difieren sustancialmente. Así en la sentencia recurrida se rechaza el argumento de que la empresa debió haber acudido a un procedimiento colectivo de extinción del contrato, porque el hecho de que pasado el mes de abril, e incluso llegado el mes de junio, no se hubiera producido al llamamiento de los actores no podía equipararse a un despido, máxime cuando la empresa procedió al llamamiento de los actores a comienzos del mes de junio, coincidiendo ello con el comienzo de la temporada alta, por lo que no se apreciaba una voluntad empresarial de poner fin a la relación laboral; concluyendo que si no había existido despido, menos aún podía hablarse de despido nulo por superación de los umbrales previstos para el despido colectivo.
En la referencial, sin embargo, se produjo una absoluta falta de llamamiento a los trabajadores fijos discontinuos, constando en la sentencia que no se había llamado a ningún trabajador durante el año 1991.
Para el segundo motivo de recurso, que se centra en la valoración de la insuficiencia de hechos probados, y en la no admisión por la sentencia recurrida, de la modificación fáctica propuesta para el recurso de suplicación, se cita de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 12 de marzo de 1993, R. Supl. 1396/1992 .
En la referencial accionaban por despido los demandantes, trabajadores fijos discontinuos, contra las demandadas, por no haberse llevado a cabo la campaña que debía iniciarse el 1 de noviembre de 1991, de gajos de Satsuma. En cuanto a la declaración fáctica de la sentencia, manifestaba la Sala que la misma adolecía de una manifiesta insuficiencia en la declaración histórica, cuando en el Hecho Probado 4º se expresaba que se había iniciado expediente de regulación de empleo, sin determinar fecha de iniciación, resolución que recayó sobre el mismo y sobre todo si los actores, en todo o en parte, estaban afectados por el mencionado expediente, circunstancias que, según la referencial, imprescindibles para la adecuada aplicación o no de lo dispuesto en el art. 13 del R. D. 2.104/84 de 21 de noviembre , y más cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia, según la sentencia de contraste, se contradice manifiestamente, al contener el razonamiento "Pudiendo los demandantes acudir a la vía del expediente de regulación de empleo con fundamento en el art. 51.2 y 7 Estatuto de los Trabajadores ".
La contradicción no puede apreciarse porque no existe ninguna similitud entre los supuestos que se refieren al presente motivo, puesto que en la sentencia de contraste se viene a apreciar una insuficiencia de hechos probados, relativa a la mención de un expediente de regulación de empleo, que en la recurrida ni existió ni fue valorado por la Sala.
Aparte de lo anterior, en la referencial, la campaña concreta de gajos de Satsuma, no se había llevado a cabo, y se había iniciado el expediente de regulación de empleo, y en la sentencia aquí recurrida, los trabajadores sí que fueron llamados y no se inició ningún expediente colectivo.
Para el tercer motivo de recurso, se cita de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 30 de abril de 2001, R. Supl. 254/2001 .
En la referencial, la parte recurrente era el Ayuntamiento condenado y el objeto del litigio, el carácter de fijo discontinuo del actor en relación a la actividad de vigilancia de la playa que venia desempeñando desde el verano de 1.996, existiendo un pronunciamiento claro de la sentencia de instancia al reconocer como despido improcedente la falta del llamamiento del demandante para la campaña del año 2.000, dado el carácter reconocido al actor por Sentencia firme de trabajador fijo- discontinuo, por lo que entendió la sentencia que resultaba adecuado declarar que la empresa estaba obligada a llamarlo al iniciar la temporada de vigilancia de playas y al no hacerlo incurrió, como se recogía en la sentencia de instancia en un despido improcedente.
Sin embargo la contradicción no puede apreciarse porque, aparte de que en el supuesto recurrido los trabajadores sí que fueron llamados por la empresa, si bien no desde la fecha pretendida por los mismos, y en la referencial el trabajador no fue llamado; además, en la sentencia de contraste el planteamiento del recurso gira en torno a la condición de Administración Pública de la demandada, cuestión ausente en el debate de la sentencia aquí recurrida, argumentando la referencial de contraste, con base en la doctrina de esta Sala IV, que las Administraciones Publicas no quedan exentas de someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios, celebren y queden vinculados con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo que habrá de regirse en su nacimiento y desarrollo de la relación laboral que de él dimana por la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso.
Por providencia de 8 de septiembre de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente, en su escrito de 6 de octubre de 2016 considera que concurren los requisitos de contradicción necesarios para la admisión del recurso, en relación con cada uno de los tres motivos formulados. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Hugo , D. José , D. Marcos , D. Octavio , Dª Elvira , D. Roque , D. Teofilo , D. Jose Pablo , D. Jesús María , D. Pedro Jesús , D. Amadeo , Dª Luz y Dª Nuria , representado en esta instancia por el Letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 15 de julio de 2015, en el recurso de suplicación número 906/15 , interpuesto por D. Hugo , D. José , D. Marcos , D. Octavio , Dª Elvira , D. Roque , D. Teofilo , D. Jose Pablo , D. Jesús María , D. Pedro Jesús , D. Amadeo , Dª Luz y Dª Nuria , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Málaga de fecha 1 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 459/14 seguido a instancia de D. Hugo , D. José , D. Marcos , D. Octavio , Dª Elvira , D. Roque , D. Teofilo , D. Jose Pablo , D. Jesús María , D. Pedro Jesús , D. Amadeo , Dª Luz y Dª Nuria contra UTE VILLA DE ESTEPONA (ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A. E INDITEC, S.L.), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
