ATS, 22 de Febrero de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:1238A |
| Número de Recurso | 132/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Patricio presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimosegunda), en el rollo de apelación n.º 182/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas n.º 104/2014 de Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Colmenar Viejo.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal ha comparecido la procuradora D.ª Begoña López Cerezo, en nombre y representación de D. Patricio , como parte recurrente. No ha comparecido ante este tribunal la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de 16 de noviembre de 2016 se acordó, en cumplimiento del art. 483.3 LEC , poner de manifiesto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso.
La representación procesal del recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que el recurso debe ser admitido.
El fiscal ha emitido informe en el que expone que concurre la causa de inadmisión que se ha puesto de manifiesto a las partes.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio, tramitado en atención a la materia, por lo que para decidir sobre su admisión ha de examinarse si se ha justificado el interés casacional que determina su acceso al recurso conforme el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
En el escrito de interposición se alega interés casacional en su aspecto de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96.3 CC ; a los efectos de acreditar dicho interés casacional se citan cuatro sentencias de esta Sala, y se expone que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial fijada en ellas, la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad debe hacerse a tenor del art. 96.3.º CC a favor del cónyuge más necesitado de protección, y se describen las razones por las que en este caso el interés de la esposa no es el más necesitado de protección, que el recurrente no tiene vivienda en Madrid por lo que una vez se haya trasladado a esta capital no tendrá donde residir, pese a que la vivienda familiar es de su exclusiva propiedad; además, se transcribe un párrafo de la sentencia recurrida en el que la Audiencia provincial describe parte de los razonamientos de la sentencia de primera instancia, y se añade por el recurrente que la voluntad de la hija para vivir con uno de los progenitores no es determinante para la adjudicación de la vivienda, que si bien la protección de los hijos menores es incondicional no ocurre lo mismo con los mayores y a la hija le ha ofrecido la posibilidad de vivir con él además de la pensión de 900 euros que le otorga cierta independencia, y que si bien la vivienda podría atribuirse a la esposa debería estar fundado en ser su interés el más necesitado y no en el de la hija mayor de edad.
Así planteado el recurso, concurren las siguientes causas de inadmisión:
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Falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos, ya que el recurso se desarrolla al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] y de la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.2º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC ),
El recurrente elude en su recurso que la sentencia recurrida tiene su ratio decidendi [razón decisoria] en que: i) los dos progenitores llegaron a un acuerdo en el anterior juicio de divorcio según el cual el uso de la vivienda familiar se atribuía a la madre y a la hija sin establecer un límite anterior a la independencia económica de la hija; ii) que los factores que determinaron este pacto no han experimentado una variación que justifique la petición de modificación de la medida, pues ni la hija tiene independencia económica, ni el recurrente tiene necesidad de desplazar su residencia a Madrid y, además, dispone de otras posibilidades de alojamiento a la vista del patrimonio inmobiliario del que es titular.
De manera que no se ha acreditado la existencia de interés casacional en el aspecto alegado ( art. 483.2.3.º LEC en relación en el art. 477.2.3.º LEC ), pues la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida no se basa en la declaración de ser el interés de la esposa el más necesitado (como se da a entender por el recurrente al principio del motivo de casación) y tampoco se basa en la voluntad de la hija para convivir con uno u otro progenitor (este fue un criterio expuesto en la sentencia de primera instancia que no ha sido asumido por la sentencia de apelación); tampoco en la sentencia recurrida se atribuye el uso a la esposa porque el interés más necesitado sea el de la hija mayor de edad que conviva con ella (como se da a entender al final de motivo), sino que -como se ha dicho- la sentencia recurrida deniega la modificación de la atribución pactada del uso de la vivienda a la hija y a la madre hasta la independencia económica de la primera.
En consecuencia no se ha acreditado la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial invocada; ninguna de las sentencias citadas en el recurso se dicta en una modificación de medidas (es decir, el recurrente no ha combatido el razonamiento de la Audiencia según el cual no pueden modificarse la medida porque no san alterado las circunstancias determinantes de la misma), a excepción de la STS 73/2014, de12 de febrero de 2014 , respecto a la que tampoco se ha justificado que se oponga la sentencia recurrida pues se ha soslayado en el recurso que la Audiencia Provincial ha declarado que no se ha acreditado que se hayan modificado las circunstancias que determinaron el pacto entre los cónyuges sobre atribución de la vivienda, ni la necesidad del recurrente.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el recurrente sobre las que conviene efectuar las siguientes precisiones:
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Las alegaciones iniciales sobre los defectos de motivación de la sentencia recurrida no pueden ser examinadas en el ámbito del recurso de casación.
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Las alegaciones sobre la modificación del fallo de la sentencia recurrida con ocasión de una petición de aclaración no se ajustan a lo actuado en el rollo de apelación, en el que no hubo petición de aclaración ni se modificó el fallo de la sentencia en resolución posterior alguna.
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La causa de inadmisión apreciada no se basa en una exigencia desproporcionada del cumplimiento de requisitos formales de acceso al recurso; afecta a la propia recurribilidad de la sentencia impugnada que, al haber sido dictada en un juicio seguido por razón de la materia, solo viene determinada por la existencia del interés casacional; de manera que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente se produce. Como afirma el reciente auto de esta Sala, de 8 de julio de 2015 , la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98 ).
Al no estar personada ante esta Sala la parte recurrida no procede hacer expresa imposición de las costas del recuso.
El recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el art. 483.5 LEC .
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Patricio contra la sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimosegunda), en el rollo de apelación n.º 182/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas n.º 104/2014 de Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Colmenar Viejo.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) El recurrente perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
