ATS, 22 de Febrero de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:1227A |
| Número de Recurso | 713/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de doña Consuelo , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 14 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19.ª, en el rollo de apelación 367/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario 333/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Coslada.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Rebeca Fernández Osuna, ha sido designada por turno de oficio para actuar ante esta Sala en nombre y representación de doña Consuelo . El procurador don José Ignacio Osset Rambaud, en nombre y representación de Ibercaja S.A., presentó escrito ante esta Sala personándose en calidad de parte recurrida.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita no efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
Por providencia de fecha 11 de enero de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 26 de enero de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 27 de enero de 2017, muestra su conformidad con las mismas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre nulidad de hipoteca, proceso con tramitación ordenada por razón de la cuantía en el artículo 249.2 LEC , que quedó indeterminada, con acceso a casación por el cauce del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en un motivo único fundado en la infracción por inaplicación del artículo 1320 del Código Civil , norma aplicable para la resolución del litigio, y presentando la resolución del recurso interés casacional al resolver los puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales.
La parte recurrente que no consintió la constitución de la hipoteca alega en síntesis que la expresión "adquirente de buena fe", del primer párrafo del artículo 1320 CC , ha de entenderse referida a la entidad bancaria y no al tercer hipotecario como equivocadamente entiende la sentencia recurrida ( STS 11 de diciembre de 2002 ). Que la buena fe de la entidad bancaria ante la errónea manifestación del marido de que la vivienda a hipotecar no constituía el domicilio familiar exigía a la entidad bancaria desplegar la mínima diligencia de comprobación, constando en la escritura que estaba casado y siendo el domicilio que facilitó el mismo que el de la vivienda que se hipotecaba. La recurrente transcribe en parte los hechos probados que fija la sentencia dictada en primera instancia y alega la existencia de sentencias que confirman su tesis, con cita de diferentes sentencias de la sección 17.ª de la audiencia provincial de Barcelona, sección 3.ª de la audiencia provincial de Granada, sección 21.ª bis de la audiencia provincial de Madrid, y de la sala de lo civil y penal del tribunal superior de justicia de Cataluña.
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión: (i) falta de cumplimiento de los requisitos por no expresar en el encabezamiento o formulación del motivo único de casación cuál es la doctrina jurisprudencial que solicita que la Sala fije ( artículo 483.2.2.º LEC , en relación con el artículo 481.1 y 3 LEC ). La finalidad propia del recurso de casación de unificación o fijación de doctrina y su naturaleza extraordinaria exigen que el recurrente a quién incumbe la justificación del interés casacional fije con precisión en la propia formulación del motivo cual es la doctrina jurisprudencial, anudada a la norma sustantiva infringida que considera debe ser fijada por esta Sala ante la contradicción jurisprudencial en la que en el presente caso se sustenta el interés casacional, sin obligar a esta Sala al examen de la fundamentación del motivo para conocer lo pretendido por la parte recurrente y (ii) falta de justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales e inexistencia de interés casacional porque existe doctrina jurisprudencial de esta Sala y su aplicación de sólo podría conllevar una modificación del fallo omitiendo los hechos declarados probados por la sentencia recurrida ( artículos 483.2.3 .º y 477.2.3 .º y 3 LEC ) El concepto de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de audiencias provinciales, mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, este elemento exige que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección. Pues bien, en el presente recurso la parte recurrente se limita a citar sentencias que apoyan su tesis, sin justificar contradicción jurisprudencial, sin acreditar por tanto la existencia del interés casacional alegado procediendo por ello la inadmisión del recurso. Pero además existe doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la cuestión jurídica planteada y el interés casacional resulta en todo caso inexistente porque en definitiva la parte recurrente niega la buena fe de la entidad bancaria con sustento en los hechos que declara probados la sentencia dictada en primera instancia, cuando la que es objeto de recurso de casación es la dictada en segunda instancia por la audiencia provincial que en el presente supuesto, estima el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja por manifiesto error en la valoración de la prueba y fija un supuesto de hecho diferente que es el que ha de permanecer incólume en casación y que es el que elude la parte demandante, apelada y ahora recurrente. La sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 1994, recurso 1772/1992 recoge: «[...] en su valoración -quaestio iuris- solo puede alegarse con cita de la norma de hermenéutica que se considere infringida, sin que el art. 1320 del Cc . tenga tal carácter, siendo además de significar que la cuestión acerca de si el esposo ha prestado tácitamente su consentimiento es cuestión de hecho que incumbe investigar a la Sala de instancia y en el fundamento V de la sentencia impugnada se dice que "la ausencia del esposo en la enajenación formal de la vivienda habitual de la familia, no transforma la misma en un negocio radicalmente nulo, sino meramente anulable, como se infiere de la lectura del art. 1301 del Cc ., y por ello susceptible de convalidación, incluso de forma tácita - arts. 1309 a 1313 del Cc .- que es lo que se aprecia en el caso de autos »
En la formulación del motivo del presente recurso de casación, la recurrente elude hechos que fija la audiencia provincial como son: la presencia en la firma de la escritura del préstamo hipotecario además de su marido, propietario exclusivo de la vivienda, de la hermana de la propia demandante y el marido de esta para quienes parece que en definitiva estaba destinado el préstamo, la presentación de la demanda coincidiendo con la ejecución hipotecaria por impago del préstamo, el conocimiento y consentimiento del préstamo por la demandante, teniendo en cuenta la vinculación familiar y la versión ofrecida por su hermana y su cuñado, la constancia en la escritura del nombre de una esposa anterior y no la de la demandante, sin constar el matrimonio contraído con la demandante en el año 1995, o el hecho de estar viviendo fuera de España al tiempo del otorgamiento en el caso de aceptarse la versión de la demandante, que no ha resultado acreditada y que determinaría que la vivienda no fuera su domicilio habitual. Sólo eludiendo estos hechos podría la aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada conllevar una modificación del fallo, centrada la discrepancia en la valoración de los hechos y no en la aplicación de la consecuencia jurídica a los que resultan integrados en el supuesto fáctico.
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, desvirtúen la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, de forma que procede con conforme a lo expuesto la inadmisión del recurso de casación.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Consuelo , contra la sentencia dictada, con fecha 14 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19.ª, en el rollo de apelación 367/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario 333/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Coslada.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y por la audiencia provincial a las partes no personadas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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