STS 95/2017, 16 de Febrero de 2017

PonentePABLO LLARENA CONDE
ECLIES:TS:2017:552
Número de Recurso10574/2016
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución95/2017
Fecha de Resolución16 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil diecisiete.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 10574/2016 interpuesto por Bienvenido , representado por el Procurador D. Javier José Cuevas Rivas bajo la dirección letrada de D. Iker Urbina Fernández, contra el auto dictado el 12 de julio de 2016 por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda , en la Ejecutoria 40/2012, Rollo de Sala 89/1986 (Sumario 42/1986 del Juzgado Central de Instrucción nº 5), en el que se acuerda no haber lugar a acumular la pena que le fue impuesta al recurrente en sentencia dictada por la Cour d'Assises de París, de 1 de julio de 2009 .

Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

ANTECEDENTES

PRIMERO

La Sala de lo Penal, Sección Segunda -Servicio Común de Ejecutorias-, de la Audiencia Nacional, tramitó la Ejecutoria nº 40/2012 dimanante del Rollo 89/1986 (Sumario 42/1986 del Juzgado Central de Instrucción número Cinco), con relación a Bienvenido , en la que con fecha 12 de julio de 2016 dictó auto en el que se contienen los siguientes ANTECEDENTES PROCESALES:

PRIMERO.- Mediante escrito fechado el 1 de diciembre de 2014, la representación procesal de Bienvenido solicitaba la acumulación de las penas impuestas en la presente causa, con las que le fueron impuestas en sentencia dictada por la Cour d'Assises de Paris, de fecha 1 de julio de dos mil nueve .

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la presente causa, n° 29/2011, de 27 de julio de dos mil once, es por hechos cometidos en el año 1986, y en ella fue condenado Bienvenido , con arreglo al Código Penal de 1973, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, como autor criminal responsable de un delito de pertenencia a banda terrorista, a la pena de ocho años de prisión mayor y multa de 300.000 pts; como autor de un delito de detención ilegal a la pena de catorce años de reclusión menor; como autor de un delito de depósito de armas de guerra, a la pena de trece años de reclusión menor; como autor de un delito de tenencia de explosivos, a la pena de ocho años de prisión mayor; como autor de un delito de atentado con resultado de muerte y con resultado de lesiones a la pena de veintinueve años de reclusión mayor; como autor de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, a la pena de tres meses de arresto mayor y privación del carne de conducir o prohibición de obtenerlos por tiempo de un año; como autor de un delito de falsificación de documento oficial, a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 300 euros; y como autor de un delito continuado de falsificación de documento de identidad, a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de 300 euros; así como a las accesorias previstas legalmente y al pago de 331.650,61 euros en concepto de Indemnización conjunta y solidariamente con los ya condenados Nicolas , Remigio e Severiano . Dicha Sentencia fue confirmada por Sentencia número 575/2012 de 3 de Julio de dos mil doce, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Dado traslado de la petición de acumulación al Ministerio Fiscal, se manifestó en el sentido de no considerar procedente la acumulación de la condena de la sentencia francesa.

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SEGUNDO

El auto de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

LA SALA ACUERDA: NO HA LUGAR A ACUMULAR la pena que le fue impuesta a Bienvenido en sentencia dictada por la Cour d'Assises de Paris, de fecha 1 de julio de dos mil nueve

Notifíquese el presente auto a las partes, con indicación de contra el mismo cabe recurso de casación, en término de cinco días, a contar desde la última notificación.

TERCERO

El Magistrado D. José Ricardo de Prada Solaesa, en relación con el citado auto de 12 de julio de 2016 dictado en la Ejecutoria 40/2012, referida a Bienvenido , formula voto particular del siguiente literal:

PRIMERO.- Manifiesto mi disconformidad con la resolución dictada por la mayoría de la Sala por las razones ya reiteradamente expuestas de forma amplia por mí y por otros magistrados de esta Sala, así como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en relación con este tema.

La razón es que en mi opinión la Ley orgánica 7 /2014, que regula "ex novo" la consideración y su valor es nuestro país de las resoluciones judiciales penales de los Estados miembros de la UE establece excepciones aplicables a determinados supuestos que serían incompatibles con la Decisión Marco de la UE 2008/675/ JAI (DM 2008). En realidad, más que una norma de transposición o de adaptación constituiría una norma para exceptuar el reconocimiento de efectos de resoluciones extranjeras en determinados supuestos. Por ello estimo que dicha norma, además de poder contravenir la DM 2008, afectaría retroactivamente a penados con límites de cumplimiento de penas fijados de acuerdo a la LECrim.

SEGUNDO.- Desde mi punto de vista, esta situación atañe directamente al derecho a la libertad, regido en nuestro derecho por el principio de legalidad, que proclaman los artículos 17 de la Constitución (CE ) y 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ), y por el de irretroactividad de las disposiciones desfavorables y restrictivas de derechos, según los artículos 9 CE y 7.1 CEDH -en los términos que declaró la sentencia del Tribunal Europeo de derechos humanos, Gran Sala, en el caso del Río Prada contra España de 21.10.2013 -, también el artículo 49.1, en relación con el 52.3, de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que se produce además frente a una situación jurídica anterior consolidada.

TERCERO.- La ley de trasposición se ampara formalmente en las previsiones de la DM 2008 que permiten a los Estados un cierto margen de apreciación, dirigidos a evitar efectos negativos indeseados y salvaguardar derechos de los imputados y condenados, en consonancia con el principio básico que enuncia la DM 2008 de que la incorporación del derecho europeo no podrá violentar derechos humanos fundamentales. El legislador español ha utilizado este margen de apreciación para introducir normas que excluyen cualquier efecto beneficioso .que se pudiera derivar del principio de asimilación de sentencias condenatorias europeas en relación con ciertos penados cuyas penas se hayan acumuladas y establecido un límite máximo de cumplimento, lo que también afectaría al derecho a la igualdad de trato - artículos 12 CE , 14 CEDH , 20 y 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.

CUARTO.- La solicitud efectuada de acumulación de condenas y reconocimiento de efecto de las cumplidas en Francia hubiera sido procedente conforme al Código penal, de no haberse aprobado Ley orgánica 7 /2014, con la simple aplicación directa de la DM 2008. La excepción establecida por la ley de trasposición, elaborada con posterioridad al plazo para ello previsto en el texto de la DM 2008 y a la jurisprudencia interna elaborada como consecuencia de la necesaria vigencia de la DM (consolidada por la STS 186/2014 ), ha producido el efecto perjudicial para el reo de privarle de un derecho que hasta entonces tenía reconocido en el ordenamiento jurídico y podía razonablemente esperar que se le reconociese; lo que genera una inseguridad jurídica incompatible con la obligada certeza de las normas que regulen las situaciones de privación de libertad, o el alcance de la condena, tal como exigen los artículos 5.1- a y 7.1 párrafo segundo CEDH .

QUINTO.- El Tribunal Supremo (TS) ha descartado la pertinencia de plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en sus sentencias 874/2014, 178, 179, 235/2015 y otras, esgrimiendo la doctrina del "acto claro", dándose la circunstancia de que casi la mitad de los magistrados del TS manifestaron dudas interpretativas relativas a la corrección de la transposición de la DM 2008 en el sentido indicado.

En cualquier caso, en mi opinión, la consulta prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE tiene sentido dentro del derecho a un recurso efectivo expresamente reconocido en el artículo 10 CEDH , siendo dicha remisión el medio que hubiera dotado de efectividad al recurso. En el sistema de derecho de la UE, las jurisdicciones nacionales, que lo aplican con carácter ordinario, proveen a los particulares por medio de la cuestión prejudicial de la posibilidad de que el TJUE se pronuncie sobre la compatibilidad de una ley nacional. En la existencia de ese mecanismo de colaboración entre tribunales y en su puesta en práctica por el juez nacional sustenta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la presunción de protección equivalente con el sistema del Convenio Europeo de derechos humanos ( STEDH Michaud contra Francia, 6.12.2012 , párrafo 110).

SEXTO.- Por ello, en mi opinión existen suficientes razones para que el tribunal, con carácter previo a la resolución de la cuestión planteada y de la aplicación directa de la Ley Orgánica 7/2014 hubiera planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE.

El contenido de la consulta prejudicial que se debería plantear es el siguiente:

1.- ¿La decisión Marco 2008/675 puede interpretarse en el sentido de que faculta a un Estado miembro a excluir de la toma en consideración de modo equivalente de las sentencias condenatorias dictadas por los tribunales del resto de los Estados de la UE las que fueran anteriores al 15 de agosto de 2010?

2.- ¿El artículo 3, párrafo 5, de la Decisión Marco 2008/675 puede interpretarse en el sentido de que permite a un Estado miembro excluir del efecto equivalente en la fase de ejecución de condenas, y en relación con los límites máximos de cumplimiento de penas previstas por la legislación interna, en perjuicio del reo, a todas las sentencias condenatorias dictadas por otros Estados miembros que sean de fecha posterior a la comisión de los delitos objeto de los procesos nacionales, dando así diferente trato que a las condenas nacionales?

3.- ¿Si es compatible con los derechos fundamentales reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y con los principios que inspiran la DM 2008, legislar retroactivamente, limitando los efectos de la aplicación de la DM 2008, en perjuicio de los condenados, cuando ya se habían adoptado las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en dicha norma por la jurisprudencia de los tribunales?

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CUARTO

Notificado a las partes el auto junto con el voto particular formulado, la representación procesal de Bienvenido , anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y/o certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso formalizado por Bienvenido , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.-Al amparo de lo establecido en el artículo 5 párrafo 4º de la LOPJ al entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 25.1 y 9.3 CE y el artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ) relativo al principio de legalidad y seguridad jurídica en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE y artículo 6 del CEDH ) y el derecho a la igualdad ( artículo 14 CE , artículo 14 CEDH y artículo 14 PIDCP ), por aplicación retroactiva de una norma desfavorable para el reo.

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5 párrafo 4º de la LOPJ al entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 25.1 y 93 CE y el artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ) relativo al principio de legalidad y seguridad jurídica en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE y artículo 6 del CEDH ) y el derecho a la igualdad ( artículo 14 y artículo 14 CEDH ), por aplicación e interpretación manifiestamente errónea de los artículos 76 del Código Penal y artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5 párrafo 4º de la LOPJ al entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 17 CE y artículos 5 y 7.1 del CEDH y 9.1 , 5 y 15.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos , relativo al derecho fundamental a la libertad, y en relación con el artículo 25.2 CE , y en relación a la vulneración del principio de legalidad penal y seguridad jurídica del artículo 25.1 de la CE , en relación al artículo 9.3 de la CE y artículo 7 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos , al conllevar la resolución recurrida una prolongación de la estancia en prisión del Sr. Bienvenido superando el límite de 30 años establecido en el Código Penal por el que fue juzgado.

Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5 párrafo 4º de la LOPJ al entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 24 CE y artículo 6.1 del CEDH , relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al no estar debidamente motivada la negativa a la solicitud de formulación de cuestión prejudicial ante el TJUE por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a la vista de las diferentes interpretaciones sobre los efectos de la aplicación de la Decisión Marco 2008/675/JAI y de la ley de trasposición LO 7/2014, de 12 de noviembre.

SEXTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 29 de octubre de 2016, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de enero de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- El 27 de julio de 2011, la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en su Rollo de Sala 89/1986 (Procedimiento Ordinario 42/1986, del Juzgado Central de Instrucción nº 5), dictó sentencia por hechos cometidos en el año 1986, condenando a Bienvenido (con arreglo al Código Penal de 1973, en su redacción vigente en la fecha de los hechos), 1) Como autor criminal responsable de un delito de pertenencia a banda terrorista, a la pena de ocho años de prisión mayor y multa de 300.000 pts; 2) Como autor de un delito de detención ilegal a la pena de catorce años de reclusión menor; 3) Como autor de un delito de depósito de armas de guerra, a la pena de trece años de reclusión menor; 4) Como autor de un delito de tenencia de explosivos, a la pena de ocho años de prisión mayor; 5) Como autor de un delito de atentado con resultado de muerte y con resultado de lesiones a la pena de veintinueve años de reclusión mayor; 6) Como autor de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, a la pena de tres meses de arresto mayor y privación del carné de conducir (sic) o prohibición de obtenerlos por tiempo de un año; 7) Como autor de un delito de falsificación de documento oficial, a la pena de cuatro años de prisión menor y multa de 300 euros y 8) Como autor de un delito continuado de falsificación de documento de identidad, a la pena de seis meses de arresto mayor y multa de 300 euros; así como a las accesorias previstas legalmente y al pago de 331.650,61 euros en concepto de Indemnización conjunta y solidariamente con los ya condenados Nicolas , Remigio e Severiano .

La Sentencia condenatoria que se indica, si bien fue objeto de recurso, fue confirmada por Sentencia número 575/2012 de 3 de Julio, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , dando lugar a la incoación por parte del órgano de enjuiciamiento a su Ejecutoria 40/2012.

Mediante escrito fechado el 1 de diciembre de 2014, la representación procesal del penado solicitó la acumulación de las penas anteriormente referenciadas, a la pena que le fue impuesta en sentencia dictada por la Cour d'Assises de Paris, en fecha 1 de julio de 2009 ; pretensión que fue desestimada por el Auto de 12 de julio de 2016 que constituye el objeto del presente recurso de casación.

PRIMERO

El recurrente formula su primer motivo al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ , al entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 25.1 . y 9.3 CE y el artículo 7 del convenio europeo de derechos humanos (CEDH ) relativo al principio de legalidad y seguridad jurídica en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE y artículo 6 del CEDH ) y el derecho a la igualdad ( artículo 14 CE ., artículo 14 CEDH y artículo 14 PIDCP ), por aplicación retroactiva de una norma desfavorable para el reo.

Desde la posibilidad que describe el artículo 988 de la LECRIM de que puedan acumularse las penas impuestas a un mismo culpable por diversas infracciones penales, cuando haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo y a los efectos de aplicar el límite de cumplimiento fijado en el artículo 76 del Código Penal , el recurrente analiza las distintas sentencias pronunciadas por esta Sala relativas a la acumulación de pronunciamientos condenatorios dictados en otro Estado a un procedimiento judicial del Estado español. Aporta además un análisis sobre la convergencia europea en materia de cooperación judicial civil y penal, destacando la evolución del principio de mutuo reconocimiento de eficacia de las sentencias dictadas por los tribunales de otros países de la Unión, hasta el que se ha denominado principio de equivalencia entre las sentencias dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, desarrollado en la Decisión Marco 2008/675/JAI, de 24 de Julio, del Consejo, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal.

Recuerda el recurrente que fue el 1 de diciembre de 2014 cuando solicitó la acumulación de la condena que se le impuso en Francia a las penas a las que esta ejecutoria se refiere. Desde esta constatación inicial, destaca que en esa fecha, no sólo no había entrado en vigor la LO 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y efectos de las resoluciones judiciales penales en la Unión Europea (la ley entró en vigor dos días después, esto es, el día 3 de diciembre), sino que la realidad legislativa y jurisprudencial existente a esa fecha conducían a la acumulación que peticiona, conclusión que extrae del hecho de que la Sentencia 186/14, de 13-3 de esta Sala -precisamente con base en la Disposición Marco 2008/675/JAI, de 24 de julio-, se pronunciara conforme a la acumulación de una condena impuesta en el Estado francés, con las que habían sido impuestas por la jurisdicción nacional.

Por todo ello, entiende que la única razón que impulsa la denegación de acumular las penas que a él le conciernen, ha sido la publicación de la LO 7/2014, habiéndosele aplicado de manera retroactiva, pese a interferir negativamente en el derecho a la libertad del recurrente. Añade que ello perturba, además, la expectativa de una ejecución más favorable que tenía a la fecha en que solicitó la acumulación, y termina denunciando que la aplicación de la LO 7/2014 resulta contraria al derecho a la igualdad entre otros ciudadanos europeos recogido en el artículo 14 CE y 14 CEDH , pues estos no tendrían la limitación para acumular las sentencias de otros Estados.

Como bien se indica en la resolución que se impugna, la cuestión que se suscita fue ya resuelta por Pleno jurisdiccional de esta Sala Segunda en su STS 874/2014, de 27 de enero , habiéndose de reiterar aquí el posicionamiento del Tribunal, con la diferente estructura expositiva que impone una mejor respuesta a los motivos que conducen, no sólo a la desatención de la pretensión del recurrente, sino al rechazo de las razones que le llevan a sustentar su discrepancia con el pronunciamiento del Tribunal a quo.

Recordábamos en nuestra sentencia de 27 de enero de 2015, que esta Sala había tratado la cuestión de la acumulación de condenas en el extranjero en diversas sentencias, concretamente las SSTS 1129/2000, de 27-6 , 2117/2002, de 18-12 ; 926/2005, de 30-6 y 186/2014, de 13-3 ; a las que hoy, no sólo debemos añadir la Sentencia de Pleno que nos sirve de referencia, sino además (en el mismo sentido que esta última) las SSTS 178/2015, de 24-3 ; 270/2015, de 7-5 ; 562/15, de 27- 9 ; 764/2015, de 18-11 ; 868/15, de 23-12 ; 68/2016, de 9-2 y 832/16, de 3-11 .

Repasando la consideración del Tribunal hasta la entrada en vigor de la LO 7/2014, decíamos en nuestra sentencia 874/2014 que:

La primera resolución es la STS 1129/2000, de 27 junio . En este caso, a los efectos que nos ocupan, acepta la acumulación de condenas impuestas por tribunales extranjeros, cuyo cumplimiento tiene lugar en España en virtud de un tratado internacional sobre cooperación en materia de ejecución de sentencias penales [Tratado con el Reino de Tailandia]. Por ello, indica:

" 3. La primera cuestión, concerniente a la admisibilidad de la refundición de penas impuestas por tribunales extranjeros con penas de tribunales nacionales, debe ser decidida sobre la base de lo establecido en la ley española aplicable, dado que en el Tratado no existe norma alguna al respecto. Se trata, en consecuencia de si los arts. 70.2 CP 1973 o 76 CP son aplicables en dichos supuestos. La respuesta debe ser positiva. En efecto, el texto de estos artículos no contiene ninguna exclusión. Su fundamento, por otra parte, tampoco determina exclusiones. La reglas que limitan la acumulación aritmética de las penas en los casos de concurso real, sobre todo en un sistema como el nuestro, que excluye las penas perpetuas privativas de la libertad, tienen la finalidad de no eliminar el carácter temporal de la pena así como la de unificar la reprobación del hecho mediante un símbolo único del reproche, como sostienen autores modernos. Ninguna de estas finalidades deja de tener sentido cuando una de las penas ha sido impuesta por un tribunal extranjero. Por lo tanto las reglas contenidas en los arts. 70 CP. 1973 y 76 CP . pueden en principio ser aplicadas tanto a sentencias nacionales como extranjeras.

4. La cuestión, sin embargo depende de lo establecido en el Tratado sobre cooperación en materia de ejecución de sentencias, que es también aplicable. El Tratado Hispano-Thailandés contiene dos normas que conciernen a este caso. El art. 4, que reserva a la jurisdicción del Estado trasladante "decidir sobre cualquier petición destinada a revisar la sentencia y pueda por tanto modificarla conmutando la pena o reduciéndola". El art. 5, por su parte, establece que "la ejecución de la pena de un delincuente trasladado se llevará a cabo según las leyes y reglamentos del Estado receptor, incluso en lo que afecta a (...) cuantas disposiciones afecten la reducción de la duración de la detención o de la pena privativa de la libertad por medio de la libertad condicional o de cualquier otro modo".

La misma Sección de la Audiencia Nacional que dictó el auto ahora recurrido, es decir el de 7-10-99 , había considerado al dictar el auto de 7-5-97, en el que aplicó el art. 76 CP a la pena impuesta por el Tribunal thailandés, que la cuestión de los límites de la pena privativa de la libertad estaba regida por el art. 5 del Tratado. Sin embargo, sin expresar las razones del cambio, en el auto recurrido entendió que la aplicación del art. 70 CP. 1973 o 76 CP . quedaba excluida por lo dispuesto en el art. 4 del mismo Tratado. Esta Sala entiende que las disposiciones referentes a la limitación de la ejecución de las penas de los artículos mencionados son normas que regulan la reducción de la duración de la pena privativa de la libertad, en el sentido del art. 5 del Tratado y que no implican una revisión de la sentencia en el sentido del art. 4 del mismo. En efecto, la sentencia se mantiene en sus términos originales y la pena impuesta no es conmutada por otra, sino limitada según reglas previamente establecidas por el legislador para la ejecución ".

En definitiva, admite la acumulación de una condena impuesta por un Tribunal extranjero, pero cuyo cumplimiento no se ha producido en el extranjero, sino en nuestro país en virtud de un tratado internacional, que remite su ejecución a España. Por tanto, proclama que las reglas contenidas en los arts. 70 CP de 1973 y 76 CP de 1995 pueden ser aplicadas tanto a sentencias nacionales como extranjeras, pero ello no es un principio absoluto, sino que se procederá así "en principio" y añade que ello dependerá de lo establecido en el Tratado sobre cooperación en materia de ejecución de sentencias, que es también aplicable.

En segundo lugar, la STS 2117/2002, de 18 diciembre , resuelve un supuesto similar al presente: acumulación de una pena de siete años de reclusión impuestos por sentencia de la jurisdicción francesa, que ya ha sido cumplida en Francia antes de que el recurrente fuera extraditado a España. En este caso, se niega tal posibilidad, con los siguientes argumentos:

Quiere el recurrente, como acabamos de decir, que la pena de siete años de prisión impuesta por la jurisdicción francesa se integre con esas otras de los diferentes procesos seguidos en España para formar un todo al que se aplique ese máximo de treinta años que se estableció con relación a las acordadas por los tribunales españoles.

Esta petición fue rechazada en la instancia y nosotros ahora en casación hemos de considerar conforme a derecho lo allí resuelto, simplemente porque esos distintos hechos, los realizados en España y los de Francia, en modo alguno pudieron ser objeto del mismo proceso, por haber ocurrido en territorios nacionales distintos, es decir, sometidos a la soberanía de diferentes estados y por tanto, enjuiciados por jurisdicciones nacionales diferentes.

No se trata de un simple obstáculo procesal, como ocurre cuando en tribunales de la misma jurisdicción nacional no se celebra un solo juicio sino varios para conocer de los diferentes delitos que podrían haber sido objeto de un solo procedimiento. Es que el hecho de haberse cometido las diferentes infracciones penales en territorios sometidos a soberanías estatales distintas cuando el enjuiciamiento se produjo en Francia y allí se ha cumplido la pena, hace que la jurisdicción española tenga que considerarse ajena a lo enjuiciado en este otro país, incluso a los efectos de acumulación de condenas que ahora nos interesa.

El estado francés ejerció su soberanía en este caso sometiendo a juicio y castigando a quien había cometido unos delitos en Francia. Es precisamente en materia de Derecho Penal donde la soberanía de los estados nacionales se muestra especialmente celosa de su ejercicio. No existe un Derecho Penal transnacional, aunque haya normas en convenios internacionales sobre cooperación procesal y policial, concretamente en el ámbito de Europa (Eurojust, Euroorden y entrega temporal, como bien cita el escrito de recurso). Y aunque haya proyectos de unificación para determinados delitos, esto no impide ni limita el ejercicio de las propias jurisdicciones nacionales respecto de los cometidos en el propio territorio, como una manifestación, repetimos, del principio de soberanía nacional de cada estado. Principio que ahora tenemos que aplicar nosotros en España para excluir eficacia a la condena francesa, al no existir ningún acuerdo internacional ni norma interna que nos obligue a otra cosa.

Caso distinto es el examinado en nuestra anterior sentencia de 27.6.2000 que contempla un supuesto en el que sí había un convenio entre Tailandia y España en virtud del cual se entregó a un súbdito español que había delinquido en aquel país para cumplir aquí la pena allí impuesta. Por virtud de un acuerdo internacional hubo una voluntaria limitación de los derechos de soberanía de aquel país extranjero en favor de la soberanía de España, que se consideró razón suficiente para integrar la condena penal extranjera en una refundición de penas junto con las condenas españolas. En el caso presente los poderes del estado español quedaron totalmente ajenos a la mencionada condena en Francia

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En tercer lugar, la STS 926/2005, de 30 de junio , aborda el siguiente supuesto: el órgano a quo deniega la acumulación, en una sola, de la condena privativa de libertad impuesta al penado en sentencia dictada por la jurisdicción española con la impuesta por un tribunal de Tailandia, que dio lugar a un expediente de cumplimiento de condena ante la Audiencia Nacional. La resolución de esta Sala, estima el recurso «Atendiendo a que todos los hechos ocurrieron en 1997 y a que la primera sentencia no fue dictada sino años después, debe afirmarse que, además de existir conexión temporal, no se puede entender aplicable la restricción a la que nos venimos refiriendo. Conviniendo hacer referencia a que, con arreglo al art. 23.4 f. de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluso el hecho cometido en Tailandia pudo haber sido enjuiciado en España». Por lo que revoca la resolución que denegó la acumulación de las condenas.

Pero, ya por tratarse de ejecutoria española, obviamente, ya por remisión del Acuerdo entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno del Reino de Tailandia, sobre cooperación en materia de ejecución de sentencias penales, hecho en Bangkok el 7 de diciembre de 1983, ambas condenas se ejecutaban en nuestro Estado, con atribución jurisdiccional de origen, al tratarse de sentencia española o por remisión expresa de la ejecutoria extranjera de conformidad a la normativa convencional.

Posteriormente, la STS 368/2013, de 17 de abril , trata de una acumulación de condenas, en la que se incluye una impuesta por un Tribunal extranjero. En tal sentido, indica:

Con carácter previo al estudio de la cuestión de fondo, debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que la ejecutoria núm. 21/2007 proceda de una sentencia dictada por el Tribunal de Corts del Principado de Andorra, que condenó al ahora recurrente como autor de un delito de agresión sexual. Como con acierto expone el Fiscal en su informe ante esta Sala, apoyando expresamente el recurso, ningún obstáculo existe para que, concurriendo semejante circunstancia, dicha ejecutoria no haya de entrar en el objeto de la acumulación, pues opera sobre ella el Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas firmado en Estrasburgo el 21/03/1983, que España ratificó mediante Instrumento de 18/02/1985 y publicó en el Boletín Oficial del Estado núm. 138, de 10/06/1985, al igual que lo ratificó Andorra con fecha 04/11/1999. A su tenor, en aras de facilitar la cooperación y colaboración de los Estados firmantes, se autoriza el traslado desde el Estado de condena al Estado de cumplimiento de aquel penado que sea nacional del segundo, siempre que la sentencia dictada en el primero sea firme y concurran los demás presupuestos del art. 1. Se seguirán a partir del traslado las reglas de ejecución imperantes en el Estado de cumplimiento ( art. 9.3). Plenamente operativo, pues, el Convenio, nada impide que la Audiencia Nacional haya asumido su competencia sobre la ejecución, ex art. 65.2 LOPJ , lo que tampoco se cuestiona en ningún momento por el recurrente. Nada impide tampoco que le sean de aplicación las reglas del arts. 76 CP que hemos de examinar .

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Es decir, la atribución jurisdiccional para ejecutar esa sentencia en España provenía de otro Convenio, en este caso del Consejo de Europa. Como se observa, todas las resoluciones indicadas que permiten la acumulación, tienen en común que se trata de una acumulación de condenas en la que concurren condenas impuestas en España con condenas impuestas en el extranjero; en virtud de una norma convencional que así lo permite. Es el caso de las SSTS 1129/2000 , 926/2005 y 368/2013 .

Mientras que, cuando esas condenas impuestas en el extranjero ya han sido cumplidas en el extranjero, la acumulación se deniega; es el caso de la STS 2117/2002 , en relación con una ejecutoria francesa.

Respecto de la STS 186/2014 y la DM

La propia sentencia del Pleno de esta Sala, recuerda el caso de la STS 186/2014, de 13 de marzo , donde también se contemplaba una ejecutoria francesa ya cumplida, pero en la que se admitió la posibilidad de acumulación, siendo el hecho diferencial con respecto al posicionamiento de la sentencia STS 2117/2002, de 18 diciembre , que entre ambas resoluciones se había publicado la Decisión Marco 675/2008/JAI del Consejo, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal.

Decíamos así en nuestra sentencia 874/2014 :

«La Decisión [la Decisión Marco] afirma en su primer considerando la necesidad de poder tener en cuenta las condenas pronunciadas por otros Estados Miembros para desarrollar un espacio de libertad, seguridad justicia, tanto para prevenir nuevas infracciones como con motivo de un nuevo proceso penal.

Pero delimita el ámbito de estos efectos, de modo que la propia Decisión precisa que no aborda:

- ni la cuestión del non bis in idem,

- ni la ejecución de una condena en otro Estado Miembro diverso del que pronuncia la pena,

- ni la armonización de los efectos atribuidos a las condenas anteriores en cada Estado Miembro;

- ni conlleva influencia en la ejecución de condenas previas.

Es decir, en esta ocasión la aplicación del principio de reconocimiento mutuo, simplemente supone reconocer a las condenas pronunciadas por otros Estados Miembros de la Unión Europea, el mismo valor y asignarle los mismos efectos que una condena nacional anterior. En definitiva, impone un " principio de asimilación " o equivalencia de la condena de otro Estado Miembro a la condena nacional, dejando a las legislaciones nacionales que obtengan las consecuencias de este principio.

En definitiva, tiene como objeto declarado, en su artículo 1, establecer las condiciones en que los Estados miembros considerarán, con motivo de un nuevo proceso penal las condenas pronunciadas en otro Estado Miembro por hechos diferentes. El enunciado principal de equivalencia, se contiene en el art. 3.1: « Cada Estado miembro garantizará que se tomen en consideración, con motivo de un proceso penal contra una persona, las condenas anteriores pronunciadas en otros Estados miembros contra la misma persona por hechos diferentes (...) en la medida en que se tomen en consideración las condenas nacionales anteriores y se atribuyan a aquellas condenas los mismos efectos jurídicos que a las condenas nacionales anteriores, de conformidad con el Derecho nacional.

Y se especifica que tal ponderación debe aplicarse « en la fase previa al proceso penal, durante el propio proceso y en la fase de ejecución de la condena, en particular por lo que respecta a las normas de procedimiento aplicables, incluidas las relativas a la detención provisional, la calificación de la infracción, el tipo y el nivel de la pena impuesta, e incluso las normas que rigen la ejecución de la resolución » (art. 3.2).

Pero a su vez, impide que la Decisión influya o interfiera en las condenas anteriores (o en la ejecución), de los otros Estados Miembros (art. 3.3); ni que interfiera en las condenas anteriores pronunciadas por el Estado Miembro donde se desarrolla el nuevo proceso (art. 3.4).

A la vez que excluye la obligatoriedad de la consideración de la condena de otro Estado Miembro, cuando el efecto sea el de la acumulación de condenas, en los términos expresados en el artículo 3.5:

Si la infracción penal por la que se desarrolla el nuevo proceso se cometió antes de que la condena anterior se haya dictado o ejecutado por completo, los apartados 1 y 2 no tendrán por efecto el de exigir a los Estados que apliquen su legislación nacional relativa a la imposición de sanciones, si la aplicación de dichas normas a las condenas extranjeras limitara al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el nuevo proceso

.

  1. En este intervalo temporal, cuando la Decisión marco, publicada en el DOUE desde el 15 de agosto de 2008, con mandato expreso de su incorporación al ordenamiento nacional en dos años, pero transcurría el año 2014 sin haberse implementado, fue dictada nuestra Sentencia 186/2014, de 13 de marzo .

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tras la doctrina Pupino, obligaba a la denominada " interpretación conforme " de nuestro ordenamiento para lograr la finalidad prevista en la norma comunitaria, incluso praeter legem ; en este caso, la consecución de la asimilación de las condenas de otros Estados Miembros a las condenas nacionales, cuando tuvieran eficacia en un nuevo proceso.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 16 de junio de 2005 (asunto C-105/03 , caso Pupino), decía, en síntesis, lo siguiente:

a) El carácter vinculante de las decisiones marco, formulado en términos idénticos a los del artículo 249 CE , párrafo tercero, supone para las autoridades nacionales y, en particular, para los órganos jurisdiccionales nacionales, la obligación de interpretación conforme del Derecho nacional (apartado 34 de la Sentencia).

b) Ha de reconocerse a los particulares el derecho a invocar las decisiones marco a fin de obtener una interpretación conforme del Derecho nacional ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros (apartado 38 de la Sentencia).

c) El principio de interpretación conforme se impone respecto de las decisiones marco, por lo que al aplicar el Derecho nacional, el órgano jurisdiccional remitente que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Decisión marco , para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Decisión marco y de esta forma atenerse al artículo 34 UE, apartado 2, letra b) (apartado 43 de la Sentencia).

d) Sin embargo, la obligación del juez nacional tiene límites, que son:

d.1) Los límites impuestos por los principios generales del Derecho y, en particular, en los de seguridad jurídica y no retroactividad (apartado 44 de la Sentencia). Dichos principios se oponen, concretamente, a que la referida obligación pueda tener por efecto determinar o agravar, basándose en la Decisión marco y con independencia de una ley adoptada para la ejecución de ésta, la responsabilidad penal de quienes infrinjan sus disposiciones (apartado 45 de la Sentencia).

d.2) La obligación del juez nacional de tener presente el contenido de una Decisión marco en la interpretación de las correspondientes normas de su Derecho nacional cesa cuando éste no puede ser objeto de una aplicación que lleve a un resultado compatible con el que pretende alcanzar dicha Decisión marco. En otros términos, el principio de interpretación conforme no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional. Sin embargo, dicho principio requiere que el órgano jurisdiccional nacional tome en consideración, en su caso, todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la Decisión marco (apartado 47 de la Sentencia).

En consecuencia, corresponde al juez nacional verificar si, en el asunto concreto, es posible una interpretación conforme de su Derecho nacional (apartado 48 de la Sentencia).

Por ello, la sentencia del Tribunal de Justicia concluye, contestando a la cuestión prejudicial planteada, que el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Decisión marco».

Sobre la entrada en vigor de la LO 7/2014 y su coordinación con la Decisión Marco

Nuevamente la sentencia 874/2014 expresa porqué después de dictada la STS 186/2014, de 13 de marzo , el panorama normativo experimentó una relevante modificación como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 7/2014. Nuestra resolución describe que mientras que aquella sentencia se pronunció -y así se indicaba expresamente en ella- en ausencia de normas internas que «regulen expresamente la materia de una forma terminante» , lo que conllevaba una interpretación de las normas vigentes (la sentencia cita en su texto los arts. 988 LECRIM y 76 CP ) de la manera más conforme posible con la Decisión marco; sin embargo, la entrada en vigor de una legislación nacional que regula expresamente la materia, como es la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre , sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea, supuso la incorporación al Derecho español ( Disposición final tercera) la Decisión marco 2008/675/JAI, de 24 de julio de 2008 , relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal; y la Decisión marco 2008/315/JAI, de 26 de febrero de 2009 , relativa a la organización y al contenido del intercambio de información de los registros de antecedentes penales entre los Estados miembros y añadíamos:

Su objeto [el de la LO 7/2014] es (art. 1 ) regular el régimen aplicable al intercambio de información sobre antecedentes penales de las personas físicas entre el Registro Central de Penados y las autoridades responsables de los registros nacionales de cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea y la consideración en los procesos penales tramitados en España de resoluciones condenatorias definitivas y firmes dictadas por un órgano jurisdiccional penal por la comisión de un delito con anterioridad contra las mismas personas físicas en otros países Estados miembros de la Unión Europea.

La consideración de resoluciones condenatorias dictadas en otros Estados miembros de la Unión Europea se regula en el Título II de la Ley, compuesto del artículo 14 (efectos jurídicos de las resoluciones condenatorias anteriores sobre el nuevo proceso penal) y artículo 15 (solicitud de antecedentes penales de otros Estados para su consideración en un nuevo proceso penal).

Es destacable el contenido del artículo 14, que indica:

1. Las condenas anteriores firmes dictadas en otros Estados miembros contra la misma persona por distintos hechos surtirán, con motivo de un nuevo proceso penal, los mismos efectos jurídicos que hubieran correspondido a tal condena si hubiera sido dictada en España, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que se hubieran impuesto por hechos que fueran punibles de conformidad con la ley española vigente a la fecha de su comisión.

b) Que se haya obtenido información suficiente sobre dichas condenas a través de los instrumentos de asistencia judicial aplicables o mediante el intercambio de información extraída de los registros de antecedentes penales.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, las condenas firmes dictadas en otros Estados miembros no tendrán ningún efecto, ni tampoco podrán provocar su revocación o revisión:

a) Sobre las sentencias firmes dictadas con anterioridad a aquéllas por los Jueces o Tribunales españoles, ni sobre las resoluciones adoptadas para la ejecución de las mismas.

b) Sobre las sentencias de condena que se impongan en procesos posteriores seguidos en España por delitos cometidos antes de que se hubiera dictado sentencia de condena por los Tribunales del otro Estado miembro.

c) Sobre los autos dictados o que deban dictarse, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que fijen los límites de cumplimiento de penas entre las que se incluya alguna de las condenas a que se refiere la letra b).

3. Los antecedentes penales que consten en el Registro Central se tendrán por cancelados, aunque procedan de condenas dictadas en otros Estados, a efectos de su toma en consideración en España por los Jueces y Tribunales de acuerdo con el Derecho español, a menos que antes se comunique su cancelación por el Estado de condena

.

Según el Preámbulo de la norma, se consagra el principio de equivalencia de las sentencias dictadas en la Unión Europea, mediante su toma en consideración en procesos posteriores derivados de la comisión de nuevos delitos; teniendo en cuenta que el reconocimiento de efectos alcanza cualquier fase del procedimiento penal (investigación, imposición de pena y ejecución). Pero, junto a este principio general, con el propósito de reforzar la seguridad jurídica, la Ley enumera, en línea con las previsiones o facultades previstas en la Decisión marco, los supuestos en los que tales condenas no pueden ser tomadas en consideración (art. 14.2).

A ello se añade lo dispuesto -de manera taxativa- en la Disposición adicional única:

En ningún caso serán tenidas en cuenta para la aplicación de la presente Ley las condenas dictadas por un Tribunal de un Estado miembro de la Unión Europea con anterioridad al 15 de agosto de 2010

.

Es decir (continúa la sentencia), la norma interna no reconoce efectos a todas las condenas en el extranjero de manera ilimitada, sin atender a criterios objetivos ni temporales. Sino que, al contrario, limita los supuestos de condenas en el extranjero con efectos en España de dos maneras: atendiendo a criterios objetivos (art. 14.2) así como a un criterio temporal imperativo, referido a las condenas anteriores al 15 de agosto de 2010.

En consecuencia, ya no operamos en un marco en el que existe una norma de la Unión (Decisión marco 2008/675/JAI), pero con ausencia de normas internas que regulen expresamente la materia de una forma terminante, que es el caso de la STS 186/2014, de 13 de marzo . Sino que, partiendo del hecho de la existencia de la norma comunitaria, ya contamos con:

i) norma interna que la incorpora, que es Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre;

ii) que regula expresamente la materia, como se deriva de sus artículos 1, 14 y 15 y Disposición adicional única y

iii) de una forma terminante, sobre todo en lo referente a los casos en que las condenas en el extranjero no tendrán efectos (art. 14.2) y al establecer un límite temporal a partir del cual se reconocen efectos a las condenas en el extranjero: 15 de agosto de 2010.

En cuanto a la aplicación retroactiva de la LO 7/2014

Respecto de la pretensión concreta que suscita el motivo, esto es, que la acumulación que hoy analizamos, al haberse impetrado unas fechas antes de la entrada en vigor de la LO 7/2014, debería resolverse conforme a los elementos de decisión jurídica que se aplicaban en aquella fecha, esto es, la Decisión Marco y la línea interpretativa recogida en al STS 186/2014 , en nuestra sentencia de Pleno (que venía referida a un supuesto de hecho en situación temporal semejante al que ahora contemplamos) analizábamos, tanto la imposibilidad de aplicar la Decisión Marco con exclusión de la norma legal vigente a la fecha de la resolución judicial, como la inoperatividad de una solución jurisprudencial que no se ajustaba al contexto normativo en el que había de ser aplicada .

De la inaplicación de la Decisión Marco dijimos:

En ningún momento la Decisión marco ha integrado el ordenamiento español; no supone una norma intertemporal [entre la de comisión de los hechos y la de ejecución], no cabe hablar de una sucesión temporal de leyes. El propio Tratado europeo, en su redacción de Amsterdam, establecía expresamente que no tenía efecto directo. Integraba un mero criterio interpretativo, aunque efectivamente cualificado, que posibilitaba como hemos descrito una interpretación praeter legem , pero nunca contra legem. Criterio interpretativo, que por su propia naturaleza debe ser ponderado en el momento de dictar cada resolución. Así como, cuando se acude ocasionalmente a un criterio interpretativo comparado, no significa en modo alguno que se esté aplicando Derecho extranjero

.

Y en lo tocante a que la decisión se adoptara conforme a la solución jurisprudencial aplicada en la STS 186/2014 , decíamos:

Ante la Decisión no incorporada, la STS 186/2014, de 13 de marzo , dio cumplimiento a este principio de la interpretación conforme de la normativa interna a la luz del objeto, finalidad y disposiciones de la Decisión marco, en aras de logar el principio de equivalencia no excepcionado.

Ahora bien, como indicamos, esta interpretación ya no puede ser mantenida ante la modificación legislativa operada con posterioridad, lo que impide mantener la interpretación del citado precedente. Sin perjuicio de que la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, es una norma que se proyecta al futuro, aporta un nuevo ingrediente a la interpretación que deben hacer los tribunales. Ello porque de seguirse en el momento presente la interpretación que dio la STS 186/2014, de 13 de marzo a los arts. 988 LECRIM y 76 CP de la manera más conforme posible con la Decisión Marco, nos encontraríamos con un supuesto de interpretación contra legem del Derecho nacional. Ello por cuanto la interpretación de la STS 186/2014 supone reconocer la acumulación en supuestos excluidos ahora expresamente por el art. 14 de la Ley Orgánica. Por lo tanto, el principio de interpretación conforme no puede operar en el mismo escenario que el existente en el momento de dictarse la resolución citada.

Una de las reglas que rigen en este ámbito es que corresponde al juez nacional verificar si, en el asunto concreto, es posible una interpretación conforme de su Derecho nacional, teniendo en cuenta tal Derecho en su conjunto.

Si consideramos que el resultado perseguido por la Decisión marco es obtener una equivalencia absoluta e ilimitada entre las sentencias nacionales y las extranjeras, no es posible una interpretación conforme, porque la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, establece excepciones al reconocimiento de efectos, que de manera facultativa la propia Decisión permitía incorporar.

3. Excepciones decimos, que se contienen en la propia Decisión marco; cuyo alcance explicitamos, en tanto que acogidas en la Ley Orgánica 7/2014, cuya mera existencia determina el criterio hermenéutico que imposibilita ahora la interpretación conforme de la Decisión. Lo que obliga, cuando menos, a precisar la viabilidad de la exclusión de la ponderación de la sentencia de otro Estado Miembro cuando el efecto pretendido sea la acumulación en los términos referidos.

Así, en la Decisión marco, además de la carencia de efectos sobre la ejecución de la condena anterior del otro Estado Miembro, prevista en el artículo 3.3 y la inaplicación cuando conlleve interferencias en las condenas o en la ejecución de condenas anteriores del Estado donde se desarrolle el nuevo proceso, previstas en el artículo 3.4, resulta relevante para la resolución de este supuesto, la excepción contenida en el artículo 3.5:

a) Si la infracción penal por la que se desarrolla el nuevo proceso se cometió antes de que la condena anterior se haya dictado o ejecutado por completo ,

b) los apartados 1 y 2 (donde se establece el principio de equivalencia) no tendrán por efecto el de exigir a los Estados que apliquen su legislación nacional relativa a la imposición de sanciones ,

c) si la aplicación de dichas normas a las condenas extranjeras limitara al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el nuevo proceso.

En todo caso, los términos en los que está redactado el precepto de la Decisión, incluso acudiendo a las distintas redacciones en las diversas lenguas oficiales de la Unión, participan de un cierto carácter genérico, que ha permitido a los distintos Estados llevar a cabo una incorporación singularizada, mediante una adaptación a los distintos sistemas que existen en la Unión en materia de ejecución de penas, con los institutos propios (y diversos entre sí) de cada ordenamiento.

En autos, la proyección de esta excepción acogida por la legislación interna española, artículo 14.2.b) y c,) al margen de la concreta redacción de su incorporación, sería: a) el nuevo proceso que se celebra en España, donde recae sentencia de 17 de octubre de 2003 que condena al recurrente a diez años de privación de libertad, deriva de hechos correspondientes a 1980, anteriores por tanto a los que motivan la condena en Francia, de fecha 26 de mayo de 1997, ejecutada allí, antes de su extradición a España; c) de modo que su ponderación conllevaría que el tiempo máximo de cumplimiento en España, por las condenas impuestas en España, pasaran de treinta a veinte años; b) luego no es exigible la aplicación del principio de equivalencia, ni por tanto el contenido de los artículos 76 LEC y 988 LECRIM .

No solo el tenor literal del precepto, aboga por esta obvia conclusión. De igual modo, el proceso de formación de este instrumento normativo resulta clarificador. La inicial Propuesta de la Comisión [COM(2005)91] de 17 de marzo de 2005, entendía la proyección del principio de equivalencia, también para el efecto de absorciones y acumulaciones de condenas y así lo explicitaba al glosar el artículo 3:

La existencia de condenas penales anteriores puede surtir efectos en las distintas fases de un nuevo proceso penal:

- durante la fase previa al proceso penal, la existencia de condenas anteriores puede influir, por ejemplo, en las normas de procedimiento aplicables, en la calificación penal de los hechos o en las resoluciones relativas a la detención provisional;

- durante el propio proceso, la existencia de condenas anteriores puede tener consecuencias, por ejemplo, en el tipo de órgano jurisdiccional competente y, con más frecuencia, en la naturaleza y la cuantía de la pena (por ejemplo, exclusión de la remisión condicional o recurso restrictivo a la misma, aumento de la cuantía de la pena impuesta, acumulación o absorción respecto de una pena anterior );

- si se pronuncia una nueva condena, la existencia de condenas anteriores puede tener consecuencias a la hora de determinar las normas que regirán las condiciones de ejecución (por ejemplo, acumulación o absorción respecto de una pena anterior, posibilidad de obtener sustitutivos penales o la puesta en libertad anticipada

).

Tal previsión se contenía en fase del propio proceso y no de ejecución, pues en la determinación de la pena en el caso de varios delitos que, por la fecha, pudieron ser enjuiciados conjuntamente, el criterio mayoritario en Derecho comparado europeo, no es el de acumulación jurídica que nosotros seguimos, sino el de absorción o de exasperación, de modo que con frecuencia al dictar la nueva sentencia se determina la pena a cumplir ponderando las condenas anteriores; siendo el incidente de ejecución de sentencia a estos efectos, conocido como a veces como "concurso de ejecución" o "concurso posterior", subsidiario a su omisión en sentencia.

Pero pronto, diversos Estados Miembros, pese a los deseos de la Comisión objetaron que la Decisión conllevara como consecuencia la obligación de la acumulación de condenas (documento del Consejo núm. 11663/06 COPEN 79, de 18 de julio de 2006), lo que motivó la agregación de dos párrafos más a los iniciales 3.1 y 3.2; al tiempo que la ejemplificación de la absorción y acumulación entre los efectos de la asimilación, desaparecía.

La redacción resultante, aún no era asumible para diversos Estados, ante la preocupación por el hecho de que la valoración de condenas dictadas por otros Estados miembros pudiera limitar, en algunos supuestos, las facultades del Juez nacional para individualizar su propia condena. La ejemplificación parte de la delegación holandesa pues con arreglo a la legislación de ese país, al calcular la pena que puede imponerse en un nuevo proceso, en determinadas circunstancias, se deduce de ella la pena impuesta en una condena anterior. Si, por ejemplo, en el Estado miembro A se ha impuesto un pena de 5 años y Holanda impusiera en un caso posterior, como punto de partida, 5 años, la plena aplicación del principio de equivalencia del artículo 3.1 de la Decisión marco, supondría que, en el nuevo proceso, no se podría imponer ninguna pena. Como consecuencia de esta preocupación y ante el fracaso de la solución de compromiso de la Comisión, se introduce el apartado 5 del artículo 3 de la Decisión que, en consecuencia, responde a la necesidad de limitar los efectos que la valoración de una condena impuesta por otro Estado miembro puede tener en la determinación de la pena por el juez de otro Estado. De ahí su contenido, según el cual, si el delito por el que se sigue el proceso en un Estado miembro fue cometido antes de que la condena dictada en otro Estado miembro fuera impuesta o ejecutada, los números 1 y 2 del artículo 3 no implicarán que los Estados tengan la obligación de valorar esta última condena, la del otro Estado de la Unión, como si hubiera sido impuesta por un juez nacional (vd. documento del Consejo núm. 1301/06, COPEN 100, de 26 de septiembre)

.

Y la sentencia concluye más adelante:

Evidentemente, esta solución interpretativa es distinta a la que resulta de la STS 186/2014, de 13 de marzo . En ella se aceptaba la acumulación pues la interpretación conforme al resultado expresamente pretendido, la ponderación equivalente de sentencias nacionales y de otros Estados Miembros de la Unión Europea, determinaba la mayor restricción posible de las excepciones previstas con implementación facultativa. Pero ahora, una vez que el legislador ha optado por activar las excepciones que le permite el art. 3 de la Decisión marco, esa conclusión interpretativa ya no cabe, pues resulta contra legem . El cambio en la interpretación jurisprudencial puede operar siempre que sea razonable y razonado y en este caso hay una razón de peso: se basaba en una Decisión marco no incorporada, como referente interpretativo (que no normativo), pero aquella interpretación ya ha perdido su soporte y contradice la voluntad del legislador.

.

De modo que sin tener atribuida la jurisdicción para ejecutar la sentencia francesa, ni poder ponderarla a efectos de acumulación, dada la interpretación proscrita contra legem de la Decisión marco que, además al contrario que otros instrumentos, esta Decisión marco, conforme explicita su expositivo sexto, no tiene por objeto la ejecución en un Estado miembro de las decisiones judiciales tomadas en otro Estado miembro, no resulta posible estimar el recurso; pues tampoco el artículo 56 del Convenio Europeo de Validez Internacional de Sentencias Penales , del Consejo de Europa , hecho en La Haya el 28 de mayo de 1970 , invocado por el recurrente, lo posibilita».

Respecto de la frustración de la expectativa que manifiesta el acusado que tenía a una ejecución más favorable, debe indicarse que la solución interpretativa a la que apela -la recogida en la sentencia 186/2014 y por lo ya expuesto- se puntualizaba indicando su operatividad en la medida en que no existiera tratado u otra norma reguladora, y contemplando además una Decisión marco que se había de ser traspuesta y permitía la introducción de excepciones nacionales en su artículo 3.5.

Nuestra Sentencia 874/2014 , analizando esta cuestión indica:

Ante la modificación de la interpretación jurisprudencial, debemos plantearnos si se ha frustrado una expectativa del condenado -porque no se le reconozca la posibilidad de acumulación-, en los términos en los que se planteó y resolvió la cuestión en un supuesto en el que se podrían ver similitudes con el presente. Nos referimos a la Sentencia TEDH (Sección 3ª), de 10 de julio de 2012 , asunto Del Río Prada contra España . En esta resolución, se señalaba que al definir el concepto de «pena» impuesta, había que determinar si el texto de la ley, combinado con la jurisprudencia interpretativa que la acompaña, reunía las condiciones cualitativas de accesibilidad y previsibilidad, teniendo en cuenta el Derecho interno en su conjunto y la forma en que se aplicaba en ese momento (apartado 51).

Tras ese examen, el TEDH entendía (apartado 53) que la jurisprudencia y la práctica interpretativa sobre las disposiciones pertinentes del Código Penal de 1973 , daban lugar a que: i) cuando una persona había sido condenada a varias penas de prisión, las autoridades penitenciarias, con la conformidad de las autoridades judiciales, consideraban como fórmula de aplicación general que el límite establecido en el artículo 70.2 CP de 1973 (treinta años de prisión) se transformase en una especie de nueva pena autónoma, sobre la que debían aplicarse los beneficios penitenciarios; ii) las autoridades penitenciarias contemplaban, por tanto, la remisión de las penas por el trabajo sobre esta base de treinta años de prisión; y iii) esa práctica había beneficiado, en casos similares al de la demandante, a numerosas personas condenadas en virtud del Código Penal de 1973, a las cuales se habían aplicado remisiones de penas por el trabajo sobre el límite máximo de treinta años de prisión. Y obtenía tales conclusiones, pese a que reconocía la ambigüedad de las disposiciones aplicables del Código Penal de 1973 y el hecho de que la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión no se dictase hasta el año 1994 -se refería a la STS de 8 de marzo de 1994 - (apartado 54).

Por ello, consideraba que sobre la base de esa práctica la demandante podía legítimamente esperar, mientras cumplía su pena de prisión, beneficiarse de las remisiones de penas por el trabajo que había efectuado, partiendo de la hipótesis de que la pena total impuesta era de 30 años (apartado 54). En consecuencia, el TEDH admitía que en el momento en el que la demandante cometió los delitos, así como en el que se dictó la decisión sobre la acumulación de penas, el Derecho español pertinente, globalmente considerado, incluyendo el Derecho jurisprudencial, estaba formulado con suficiente precisión para permitir a la demandante discernir, con un grado razonable de certeza en las circunstancias concurrentes, el alcance de la pena impuesta y sus modalidades de ejecución (apartado 54).

Proseguía el TEDH indicando que la STS 197/2006, de 28 de febrero , supuso que el Tribunal Supremo se apartó, por mayoría, de su precedente jurisprudencial de 1994, introduciendo un nuevo método de cálculo, que conducía a prolongar retroactivamente la pena casi nueve años que la demandante debía cumplir. Por lo que se debía dilucidar si esa interpretación de la jurisdicción interna, llevada a cabo mucho después de que la demandante hubiese cometido los delitos por los que fue condenada e incluso después de la decisión sobre acumulación de penas en su caso, era razonablemente previsible por la interesada. En tal tesitura, el TEDH (apartado 60) considera necesario examinar la cuestión relativa a si la demandante pudo, en su caso tras consultar con un jurista, prever que las jurisdicciones internas mantendrían, una vez que se procedió a la acumulación de penas por el órgano enjuiciador, semejante interpretación del alcance de la pena impuesta, habida cuenta principalmente de la práctica jurisprudencial y administrativa anterior a STS 197/2006, de 28 de febrero . La Sentencia concluye (apartado 63) que era difícil, sino imposible, para la demandante prever el giro en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, por tanto, saber, en el momento en que cometió los hechos por los que se le condenó, así como en el que se produjo la acumulación de todas las penas, que la Audiencia Nacional haría un cálculo de las remisiones de penas sobre la base de cada una de las penas individualmente consideradas y no sobre la totalidad de las penas a cumplir, alargando así sustancialmente la duración de su privación de libertad. Por lo que apreció la violación del artículo 7 del Convenio.

En el caso que nos ocupa, las diferencias son sustanciales.

La primera es que difícilmente puede generar expectativas un instrumento jurídico (Decisión marco) que está sometida a la previa necesidad de incorporación y, en su caso, desarrollo por el legislador nacional. Ello sin perjuicio del valor, como criterio hermenéutico, que tal instrumento tiene.

En segundo lugar, sobre la materia que versa este recurso no cabe hablar de una jurisprudencia y una práctica interpretativa de los diversos operadores jurídicos, que considerasen como fórmula de aplicación general la de la acumulación sin límite de las condenas ya cumplidas en el extranjero. Prueba de ello es que esta Sala se ha pronunciado anteriormente sobre esta cuestión en dos ocasiones ( SSTS 2117/2002 y 186/2014 ) y la solución ha sido distinta en cada supuesto.

Son pues esos dos los únicos precedentes jurisprudenciales que abordan un supuesto idéntico al presente. En este punto, no podemos obviar que la interpretación asumida por la STS 2117/2002 era la compartida y comúnmente aceptada en la práctica de nuestros Tribunales. Esa práctica extendida pacíficamente sin controversias ni debate real es lo que explica entre otras cosas este recurso en estos momentos: pese a que la acumulación se efectuó hace ya años el recurrente no protestó de ninguna forma contra aquella decisión por esta circunstancia. Es también esa interpretación extendida la que daría sentido a la escasez de pronunciamientos jurisprudenciales sobre este exacto asunto -acumulación de una pena ya cumplida en el extranjero-. Es notorio que en el órgano de procedencia de este recurso la situación que ahora se analiza no es en absoluto insólita, sino muy repetida. No es por tanto tan evidente que el art. 76 CP -o anterior 70 CP - debiera ser interpretado en la forma postulada por el recurrente. No hay jurisprudencia -puede decirse- porque era una cuestión que no suscitaba controversia y por tanto no accedía a la casación.

En tercer lugar, es palmario que, en tales condiciones, no hay una práctica que haya beneficiado, en casos similares, a numerosas personas condenadas, a las que se haya reconocido con anterioridad el derecho a la acumulación de las condenas ya cumplidas en el extranjero.

Al lado de esos dos pronunciamientos jurisprudenciales, podemos indicar que la praxis judicial era casi uniforme y homogénea en el sentido justamente contrario al que propugna el recurrente. Lo demuestra entre otras cosas las resoluciones que ha aportado en su documentado escrito presentado en el último trámite de audiencia conferido: todos son casos de condenados con penas cumplidas en Francia que, pese a los muchos años de prisión y pese a contar ya con autos de acumulación hasta fechas muy recientes, no habían reclamado la acumulación de la condena cumplida en Francia.

En cuarto lugar, en ausencia de la práctica citada, el hoy recurrente no podía legítimamente esperar, mientras cumplía su pena de prisión, que al practicarse la acumulación de condenas le fuera a ser reconocido el derecho de acumular una condena impuesta en el extranjero. Sin práctica en los términos indicados por el TEDH (causa) no cabe apreciar expectativa razonable y legítima (consecuencia).

Por tanto, el hecho de que esta resolución adopte un criterio distinto -no cabe acumulación- en relación con el del precedente más reciente de esta Sala (STS 186/2014 ), pero en consonancia con el inmediatamente anterior sobre el particular ( STS 2117/2002 ), no frustra una expectativa del condenado basada en una razonable previsibilidad. Es más, esa previsibilidad razonable sobre lo que decidirán los tribunales (de la que habla la sentencia Del Río Prada contra España ) era manifiestamente imposible que concurriera en el momento de comisión de los hechos, ya que si la condena por ellos se dictó el 26 de mayo de 1997, en tal fecha ni se cita resolución alguna de esta Sala sobre el particular ni existía la propia Decisión marco. Incluso, cuando se dictó el auto de acumulación de condenas de 13 de septiembre de 2007 (acumulación en la que ahora se solicita que se incluya la sentencia impuesta en el extranjero) no existía la Decisión marco y el único precedente jurisprudencial existente (la STS 2117/2002 ) era de signo contrario a la pretensión que ahora ejerce.

Por otra parte, en lo que se refiere al canon de contraste que indica el TEDH: si el recurrente pudo, en su caso tras consultar con un jurista, prever la posible interpretación sobre la pretensión que ahora ejerce, hemos de decir que no existe un criterio jurisprudencial uniforme (recordemos nuevamente las SSTS 2117/2002 y 186/2014 ) ni una práctica jurisprudencial ni administrativa, por lo que el margen de incertidumbre que ex ante se vislumbraba es incompatible con una oportunidad de discernir, con un grado razonable de certeza en las circunstancias concurrentes, el alcance de la pena impuesta.

Al momento de ejercer la pretensión no se puede hablar de una expectativa razonable sobre la decisión, sino de una hipótesis sobre cuál de las alternativas - ambas con sustento jurisprudencial- se podía adoptar. Pero especialmente, el jurista experto, sabría indicar, que la necesidad de implementar la Decisión marco, ineludible y sometida su omisión desde el 1 de diciembre de 2014 a la posibilidad de fiscalización europea por incumplimiento, sería la que determinaría el contenido del alcance de la viabilidad de la acumulación de condenas dictadas en otro Estado Miembro; el alcance que el Estado español, ante las excepciones que facultativamente posibilitaba la Decisión marco (más especialmente la prevista en el art. 3.5) decidía acoger o no. No se trata solo, como indica el TEDH, en S.W. contra Reino Unido que la evolución jurisprudencial fuera un paso razonablemente previsible en la Ley, sino que inexcusablemente, como obligación derivada de la pertenencia a la Unión Europea, el legislador español, debía precisar, bajo amenaza de sanción, la concreción de esa posibilidad y que además, la normativa comunitaria, permitía al Estado español, en este apartado concreto, excluir la ponderación de la condena de otro Estado miembro en el concreto particular de la acumulación de las penas.

Como en Kafkaris c. Chipre , en modo alguno la legislación española en su conjunto, incluida la jurisprudencia al respecto, había sido formulada con precisión suficiente para permitir entender la interpretación del recurrente como asentada e inequívoca, cuando la doctrina jurisprudencial contenía dos ejemplos contrarios y el que posibilitaba su aplicación derivada de la fuente europea, conllevaba la existencia de un ordenamiento ontológicamente incompleto, a expensas de la necesaria implementación de la Decisión marco, con la previsión de la excepción explicitada.

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Por último, en lo relativo a que la aplicación de la LO 7/2014 entraña un quebranto del derecho a la igualdad con otros ciudadanos europeos ( artículos 14 CE y 14 CEDH ), quienes carecerían de las limitaciones que aquí se imponen para acumular las sentencias de otros Estados, debe recordarse que tal quebranto a la igualdad no existe, dado que ni la Decisión marco se orienta a la implantación de un régimen de ejecución de penas común para los distintos Estados de la Unión, ni la LO 7/2014 ha hecho otra cosa que introducir en nuestro ordenamiento jurídico, unas excepciones que la propia Decisión marco contempla.

Decíamos en nuestra sentencia tan reiterada:

La inicial Propuesta de la Comisión [COM(2005)91] de 17 de marzo de 2005, entendía la proyección del principio de equivalencia, también para el efecto de absorciones y acumulaciones de condenas y así lo explicitaba al glosar el artículo 3:

La existencia de condenas penales anteriores puede surtir efectos en las distintas fases de un nuevo proceso penal:

- durante la fase previa al proceso penal, la existencia de condenas anteriores puede influir, por ejemplo, en las normas de procedimiento aplicables, en la calificación penal de los hechos o en las resoluciones relativas a la detención provisional;

- durante el propio proceso, la existencia de condenas anteriores puede tener consecuencias, por ejemplo, en el tipo de órgano jurisdiccional competente y, con más frecuencia, en la naturaleza y la cuantía de la pena (por ejemplo, exclusión de la remisión condicional o recurso restrictivo a la misma, aumento de la cuantía de la pena impuesta, acumulación o absorción respecto de una pena anterior );

- si se pronuncia una nueva condena, la existencia de condenas anteriores puede tener consecuencias a la hora de determinar las normas que regirán las condiciones de ejecución (por ejemplo, acumulación o absorción respecto de una pena anterior, posibilidad de obtener sustitutivos penales o la puesta en libertad anticipada

).

Tal previsión se contenía en fase del propio proceso y no de ejecución, pues en la determinación de la pena en el caso de varios delitos que, por la fecha, pudieron ser enjuiciados conjuntamente, el criterio mayoritario en Derecho comparado europeo, no es el de acumulación jurídica que nosotros seguimos, sino el de absorción o de exasperación, de modo que con frecuencia al dictar la nueva sentencia se determina la pena a cumplir ponderando las condenas anteriores; siendo el incidente de ejecución de sentencia a estos efectos, conocido como a veces como "concurso de ejecución" o "concurso posterior", subsidiario a su omisión en sentencia.

Pero pronto, diversos Estados Miembros, pese a los deseos de la Comisión objetaron que la Decisión conllevara como consecuencia la obligación de la acumulación de condenas (documento del Consejo núm. 11663/06 COPEN 79, de 18 de julio de 2006), lo que motivó la agregación de dos párrafos más a los iniciales 3.1 y 3.2; al tiempo que la ejemplificación de la absorción y acumulación entre los efectos de la asimilación, desaparecía.

La redacción resultante, aún no era asumible para diversos Estados, ante la preocupación por el hecho de que la valoración de condenas dictadas por otros Estados miembros pudiera limitar, en algunos supuestos, las facultades del Juez nacional para individualizar su propia condena. La ejemplificación parte de la delegación holandesa pues con arreglo a la legislación de ese país, al calcular la pena que puede imponerse en un nuevo proceso, en determinadas circunstancias, se deduce de ella la pena impuesta en una condena anterior. Si, por ejemplo, en el Estado miembro A se ha impuesto un pena de 5 años y Holanda impusiera en un caso posterior, como punto de partida, 5 años, la plena aplicación del principio de equivalencia del artículo 3.1 de la Decisión marco, supondría que, en el nuevo proceso, no se podría imponer ninguna pena. Como consecuencia de esta preocupación y ante el fracaso de la solución de compromiso de la Comisión, se introduce el apartado 5 del artículo 3 de la Decisión que, en consecuencia, responde a la necesidad de limitar los efectos que la valoración de una condena impuesta por otro Estado miembro puede tener en la determinación de la pena por el juez de otro Estado. De ahí su contenido, según el cual, si el delito por el que se sigue el proceso en un Estado miembro fue cometido antes de que la condena dictada en otro Estado miembro fuera impuesta o ejecutada, los números 1 y 2 del artículo 3 no implicarán que los Estados tengan la obligación de valorar esta última condena, la del otro Estado de la Unión, como si hubiera sido impuesta por un juez nacional (vd. documento del Consejo núm. 1301/06, COPEN 100, de 26 de septiembre).

Ante la posibilidad de que la aplicación de la Decisión marco conllevara para el condenado extranjero mayor pena que si la anterior condena hubiera sido pronunciada en el Estado del nuevo proceso, o por razón de la severidad de la condena anterior, la aplicación de la equivalencia resultara desproporcionada, el considerando 8 establece: (8) Es conveniente evitar, en la medida de lo posible, que el hecho de que, con motivo de un nuevo proceso penal en un Estado miembro, se disponga de información sobre una condena anterior dictada en otro Estado miembro, dé lugar a que el interesado reciba un trato menos favorable que si la condena anterior hubiera sido dictada por un órgano jurisdiccional nacional.

Y de manera concatenada, ante la inexigibilidad de ponderar la sentencia del otro Estado miembro a efectos de su acumulación, establece como remedio en el considerando 9, que al menos se admitiera la posibilidad de acumulación en estas ocasiones:

(9) El artículo 3, apartado 5, debe interpretarse, entre otras cosas, en consonancia con el considerando 8, de tal manera que si el órgano jurisdiccional nacional en que se desarrolla el nuevo proceso penal, al tener en cuenta una sanción impuesta anteriormente en otro Estado miembro, considera que la imposición de un determinado nivel de sanción dentro de los límites del Derecho nacional podría tener una dureza desproporcionada para el delincuente, atendiendo a sus circunstancias, y si la finalidad de la sanción se puede lograr con una condena inferior, el órgano jurisdiccional nacional podrá reducir en consecuencia el nivel de la condena, si ello hubiera sido posible en las causas exclusivamente nacionales.

Si bien, como mera desiderata en la parte expositiva, que no en la dispositiva, de modo que en el informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación de los Estados miembros de la Decisión marco, de 2 de junio de 2014 [COM(2014) 312 final], pese al juicio satisfactorio sobre la trasposición realizada por 13 Estados, resulta que de ninguno de los Estados se concreta la proyección de la acumulación sobre las condenas de otro Estado miembro:

En algunos Estados miembros, se tienen en cuenta las condenas anteriores durante la ejecución de la sentencia (DE, HR, NL y SE). Por ejemplo, es posible que las condenas anteriores se tengan en cuenta para la decisión sobre la libertad condicional (DE, SE) o la libertad anticipada condicional (DE), o cuando se revoca la suspensión de la pena o medida privativa de libertad (AT, DE). En algunos países, los tribunales también deben tener en cuenta las condenas anteriores a la hora de decidir si una persona condenada debe ingresar en un módulo de alta seguridad (SE) o un centro de reincidentes notorios (NL). A menudo se afirma que los tribunales revocan la suspensión de la pena o medida privativa de libertad si un individuo comete una infracción durante el período operativo (DE, SE). SE también tiene en cuenta las condenas anteriores en la decisión de conmutar una condena a cadena perpetua por un periodo fijo de privación de libertad".

Y además, explicita la Comisión, que ni siquiera se implementa medida alguna tendente a evitar un trato menos favorable que si la condena anterior hubiera sido dictada por un órgano jurisdiccional nacional; es decir, que ni siquiera se introduce la posibilidad de acumulación o absorción de penas para evitar estos efectos indeseados.

De hecho, ante la inexigibilidad de acumular condenas pronunciadas por otro Estado miembro, el propio Tribunal Supremo holandés, en su sentencia ECLI: NL: HR: 2013: BX9407, de 19 de febrero de 2013 , no acumuló una condena de otro Estado miembro, en atención al contenido del artículo 3.5 de la Decisión. Bien es cierto, que dicha facultad de excluir la acumulación, aparece residenciada en los órganos jurisdiccionales, aunque la Decisión marco, en contra de lo que sucede en otros instrumentos de igual signo (p.e, la Decisión marco sobre la orden de detención y entrega europea), alude en su artículo 3.5 a los "Estados".

4. Ahora (continúa la sentencia), en estas condiciones, el principio de interpretación conforme, para alcanzar el resultado a que se refiere la Decisión marco, no puede impedir que se puedan tener en cuenta las excepciones que la Decisión facultativamente posibilita, una vez que se han concretado en la adaptación normativa interna. Ni cabe interpretación conforme que sea contraria al ordenamiento interno. Interpretación que determina que sea ponderada en el momento de dictar cada resolución.

Consecuentemente, corresponde examinar si la normativa interna, sin la interpretación que propiciaba la Decisión marco en este extremo, posibilita la acumulación interesada. Esta normativa, antes de la LO 7/2014 viene dada por los arts. 76 CP y 988 LECRIM . En tal sentido, el art. 70 CP hablaba exclusivamente de penas que se hubieran impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo (el art. 76 CP 1995 incorporó esa misma redacción). Como complemento procesal de tal norma el art. 988 LECrim regula en consonancia el trámite: la competencia se atribuye al Juez que haya dictado la última de las sentencias y para establecer el listado de condenas se ha de acudir al Registro Central de Penados y Rebledes (el nacional, obviamente). Se habla así pues de la conexión de los hechos y de la posibilidad de haber sido enjuiciados en un solo proceso.

La fórmula dista de ser diáfana, lo que ha determinado una evolución en su aplicación e interpretación muy significativa. Con el mismo texto se han sucedido diversas opciones exegéticas. Sintéticamente se ha pasado de una muy estricta (vinculada al art. 17 LECrim ) a otra más flexible (que pone el acento en el criterio cronológico), pasando por otra tercera muy amplia que llegaba incluso a prescindir de esa referencia temporal. Al mismo tiempo, sobre otros puntos secundarios, pero igualmente relevantes, se han sucedido diversas posiciones jurisprudenciales, como si hay que atender para el criterio temporal a la fecha de la sentencia o a la de su firmeza o si la extinción de una condena impedía su ulterior acumulación a otras cuya ejecución se iniciaba con posterioridad (habiendo prevalecido finalmente la opción afirmativa).

La expresión relativa a que pudieran haber sido enjuiciados en un solo proceso por su conexión permite múltiples interpretaciones. En abstracto, si prescindimos de sus circunstancias concretas de lugar y tiempo, de sus coordenadas espacio-temporales y materiales, todos los delitos atribuidos a una misma persona hipotéticamente podrían enjuiciarse en un solo proceso. Pero esa no puede ser la interpretación del art. 70 CP -o actual art. 76 CP - pues es evidente que se quiere establecer una limitación. En el extremo opuesto estaría una interpretación a tenor de la cual si los hechos no se han enjuiciado en un solo proceso es por razones de imposibilidad (distinta competencia territorial, diferencias de trámites procesales, etc.). Entre ambos extremos existe toda una gama posible de concepciones en las que anclar esa posibilidad de enjuiciamiento conjunto.

Al aplicar los arts. 76 CP (o 70 CP de 1973 ) y 988 LECRIM , esta Sala ha entendido reiteradamente que es preciso que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento mismo de su comisión, con independencia de que tuviesen analogía o relación entre sí. Lo relevante es que todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso. Pero esta exigencia de enjuiciamiento conjunto, que se observa desde una perspectiva puramente temporal, engloba un prius lógico jurisdiccional: que todas las condenas se ejecuten por los tribunales españoles. Si no opera la jurisdicción española, no hay posibilidad de enjuiciamiento conjunto de los hechos. En palabras de la STS 2117/2002, de 18 diciembre , los distintos hechos no pueden ser objeto del mismo proceso si ocurren en territorios nacionales distintos, están sometidos a la soberanía de diferentes estados y, por tanto, son enjuiciados por jurisdicciones nacionales diferentes.

Esta interpretación de los preceptos relacionados con la acumulación es conforme con la Decisión marco, porque es coherente con las excepciones que se recogen en su art. 3, y no da lugar a resultados contra legem en relación con la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre .

En este contexto podemos proponer diversas interpretaciones. La primera es que la LO 7/2014 modifica tácitamente el art. 76 CP : excluye de su ámbito las sentencias procedentes de otros países europeos que no serán acumulables nunca y en los demás supuestos subsistiría lo que se considera por el recurrente la exégesis correcta del art. 76 (acumulabilidad de las sentencias procedentes de otros países no pertenecientes a la Unión Europea). La segunda es que la LO 7/2014 no modifica el art. 76, sino que parte de que tal precepto solo contempla las sentencias dictadas por Tribunales Españoles. Estamos ante una ley que parte de un presupuesto: el art. 76 CP no contempla las sentencias extranjeras. Si fuese otro el punto de partida llegaríamos a una conclusión absurda: la ley por la que se traspone la Decisión Marco lo que hace es suprimir la equivalencia de las sentencias foráneas, a los efectos del art. 76, solo cuando son sentencias de Estados Miembros de la Unión Europea, pues si son de otros países, respecto al art. 76, se mantendría la supuesta interpretación previa.

En este sentido adquiere interés resaltar que no es lo mismo la ejecución en España de una pena impuesta por un tribunal extranjero, que la toma en consideración de una condena dictada por un país extranjero y ya ejecutada. Nótese que en ese segundo caso el enjuiciaimiento en España por hechos cometidos en España de quien ha cumplido ya en otro país una pena que alcanza los límites del art. 76 CP (o 70 CP 1973 ) se convertiría en baldío, porque no podría cumplir ningún período más de privación de libertad.

En definitiva, con la interpretación que ahora se mantiene el principio de interpretación conforme no da lugar a resultados incoherentes, porque la interpretación del Derecho en su conjunto arriba al principio de equivalencia con excepciones, autorizadas por la propia Decisión y ahora incorporadas a nuestro ordenamiento interno

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El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ al entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 25.1 . y 9.3 CE y el artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ) relativo al principio de legalidad y seguridad jurídica, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE y artículo 6 del CEDH y con el derecho a la igualdad ( artículo 14 CE y artículo 14 del CEDH ) por aplicación e interpretación manifiestamente errónea de los arts. 76 del código penal y artículo 988 de la ley de enjuiciamiento criminal .

Reitera el motivo los argumentos ya expresados de que se ha establecido una excepción a los criterios de acumulación recogidos en los artículos 76 CP y 988 de la LECRIM , así como que se ha producido la ruptura de una línea jurisprudencial favorable a la acumulación de pronunciamientos de condena dictados por tribunales extranjeros ( SSTS 1129/00 ; 926/05 ; 368/13 y 186/14 ), lo que entiende desbarata la previsibilidad del artículo 76 del Código Penal , rompe las expectativas del condenado y quebranta además el principio de igualdad incluso entre los propios nacionales, quienes verán que la acumulación de sus condenas en el extranjero, son resueltas en el tiempo de manera diversa.

Las soluciones interpretativas de los artículos 988 de la LECRIM y 76 del CP en consideración al resto del ordenamiento jurídico, así como su compatibilidad con los derechos fundamentales que se dicen quebrantados, ha sido objeto de análisis en el fundamento anterior; por lo que debemos remitirnos a lo ya expresado.

El motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ , al entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 17 CE y artículos 5 y 7.1 del CEDH y 9.1 , 5 y 15.1 del PIDCP , relativo al derecho fundamental a la libertad, y en relación con el art. 25.2 CE , y en relación la vulneración del principio de legalidad penal y seguridad jurídica del art. 25.1 de la CE , en relación al art. 9.3 de la CE y art. 7 del CEDH , al conllevar la resolución recurrida una prolongación de la estancia en prisión del Sr. Bienvenido superando el límite de 30 años establecido en el código penal por el que fue juzgado.

Indica el recurrente que la decisión de no acumulación de la pena impuesta en el Estado francés, supone permanecer 12 años más en prisión y superar el límite de 30 años de prisión establecido en el artículo 76 del CP vigente en el momento en el que el recurrente cometió los hechos y que rigen la ejecución de las penas impuestas, lo que supone una afectación del derecho a la libertad y de la orientación a la reinserción que deben tener las penas conforme con el artículo 25.2 de la CE .

Desde el ATC 486/1985, de 10-7 , el Tribunal Constitucional ha venido afirmando que el art. 25.2 CE no contiene un derecho fundamental, sino un mandato constitucional dirigido al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, que como tal puede servir de parámetro de constitucionalidad de las Leyes ( SSTC 2/1987, de 21 de enero, F. 2 ; 28/1988, de 23 de febrero , F. 2 ; 79/1998, de 1 de abril, F. 4 ; y 120/2000, de 10 de mayo , F. 4).

Junto a ello, ya en el citado Auto destacaba también que dicho precepto « no establece que la reeducación y la reinserción social sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad » (también, SSTC 167/2003, de 29 de septiembre , F. 6 y 299/2005, de 21 de noviembre , F. 2); por ello, de la mención de que las penas y las medidas de seguridad deberán estar orientadas a tales finalidades, no se deriva que tales fines sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de libertad ni, por lo mismo, que haya de considerarse contraria a la Constitución «la aplicación de una pena que pudiera no responder exclusivamente a dicha finalidad» ( SSTC 19/1988, de 16 de febrero , F. 9, citando el ATC 780/1986, de 19 de noviembre ; 167/2003, de 29 de septiembre , F. 6; y 299/2005, de 21 de noviembre , F. 2).

Considerando ambas cuestiones, debe destacarse que el artículo 76 del CP , debe ser puesto en relación con el artículo 988 de la LECRIM , que llama a la aplicación de aquel, limitando su operatividad a aquellas penas que se hubieran impuesto por varias infracciones penales y en varios procesos, cuando todas ellas hubieran podido ser objeto de enjuiciamiento en uno solo. La limitación de cumplimiento que invoca el recurso sólo afecta a estos supuestos, lo que aquí no acontece, y aquellas penas que no son susceptibles de refundición -aún cuando todas ellas hubieran sido impuestas en nuestro país- quedan sujetas a las reglas de cumplimiento sucesivo, en los términos fijados por el artículo 75 del CP .

El motivo se desestima.

CUARTO

El último motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ , al entender que se ha vulnerado el precepto constitucional establecido en el artículo 24 CE y artículo 6.1 del CEDH , relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al no estar motivada la negativa a formular cuestión prejudicial ante el TJUE por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a la vista de las diferentes interpretaciones sobre los efectos de la aplicación de la decisión marco 2008/675/JAI y de la ley de trasposición LO 7/2014, de 12 de noviembre.

Destaca el recurrente que la resolución no formula cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con las dudas de interpretación suscitadas por la Decisión marco 2008/675/JAI, considerando que el planteamiento de la cuestión resultaría obligado a la vista de unas dudas interpretativas que se han evidenciado tanto entre los magistrados de la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

El recurso no tiene presente que cualquier decisión que se atribuya a un órgano colegiado y deliberativo, es susceptible de no responder a un criterio común o al posicionamiento unánime de todos sus integrantes, lo que no significa que la decisión colegiada se asiente en la inseguridad o la duda.

En muestra sentencia 874/2014, abordamos ya la injustificación del planteamiento de la cuestión prejudicial que el recurrente suscita de nuevo, y decíamos:

Dado que la existencia de la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre , influye a la hora de invocar como criterio interpretativo el contenido de la Decisión marco 2008/675/JAI , conviene analizar si resulta necesario, para la estricta resolución del caso, la disipación de alguna duda por el Tribunal de Justicia de la Unión Europa, a través de la correspondiente cuestión prejudicial.

1. Es de sobra conocido que las relaciones entre el Derecho de la Unión y los ordenamientos internos se rige por tres principios:

1) El Derecho de la Unión forma parte del ordenamiento interno de cada uno de los Estados (integración).

2) Las normas comunitarias son directamente aplicables en el ordenamiento interno, sin necesidad de que se dicte una norma estatal que las adapte o incorpore al mismo (efecto directo). Ahora bien, este efecto no se predica por igual de todos los instrumentos normativos de la Unión. Así, en cuanto a las Directivas, carecen del mismo hasta que su contenido se incorpore a cada ordenamiento nacional; si bien, excepcionalmente, pueden contar con tal efecto directo en los casos de tardía transposición o de transposición incorrecta. En lo que se refiere a las Decisiones marco, ya hemos indicado que el Tratado de Amsterdam les negaba expresamente este efecto.

3) Si una norma nacional es contraria a las normas de Derecho de la Unión, los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar estas últimas (primacía).

Sobre la relación entre ambos ordenamientos, contamos con dos pronunciamientos recientes y relevantes del Tribunal de Justicia.

El primero es la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 26 de febrero de 2013 (asunto C- 399/11 , caso Melloni), que señala que: en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (apartado 59); así como que es cierto que el artículo 53 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea confirma que, cuando un acto del Derecho de la Unión requiere medidas nacionales para su ejecución, las autoridades y tribunales nacionales siguen estando facultados para aplicar estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión (apartado 60).

La segunda es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de septiembre de 2014 (asunto C-112/13 ), que, al contestar a la cuestión prejudicial planteada, señala que:

El Derecho de la Unión, y en particular el artículo 267 TFUE , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, según la cual los tribunales ordinarios que resuelven en apelación o en última instancia están obligados, cuando consideren que una ley nacional es contraria al artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , a solicitar al Tribunal Constitucional, durante el procedimiento, la anulación con carácter general de la ley en lugar de limitarse a dejar de aplicarla en el caso concreto, en la medida en que el carácter prioritario de ese procedimiento tenga como efecto impedir, tanto antes de la presentación de la referida solicitud al órgano jurisdiccional nacional competente para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes como, en su caso, después de la resolución del citado órgano sobre esa solicitud, que los tribunales ordinarios ejerzan su facultad o cumplan su obligación de plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. En cambio, el Derecho de la Unión, y en particular el artículo 267TFUE , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a tal normativa nacional cuando los tribunales ordinarios sigan estando facultados

- para plantear al Tribunal de Justicia toda cuestión prejudicial que consideren necesaria, en cualquier momento del procedimiento que estimen apropiado, e incluso una vez finalizado el procedimiento incidental de control general de las leyes,

- para adoptar toda medida necesaria a fin de garantizar la tutela judicial provisional de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, y

- para dejar inaplicada, una vez finalizado ese procedimiento incidental, la disposición legislativa nacional controvertida si la consideran contraria al Derecho de la Unión.

Incumbe al tribunal remitente verificar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal puede interpretarse conforme a estas exigencias del Derecho de la Unión

.

A todo ello se añade que los tribunales nacionales tienen la obligación de conocer y aplicar el Derecho de la Unión, y en caso de duda sobre su interpretación deben acudir al mecanismo de la cuestión prejudicial, de la que deriva una sentencia que tiene efectos erga omnes . Concretamente, el artículo 267 TFUE (antiguo artículo 234 TCE ), señala:

"El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad".

Este precepto distingue dos tipos de cuestiones prejudiciales: de validez y de interpretación. Mediante la primera se pone en duda la legalidad de la norma comunitaria. Sin embargo, en el caso de la segunda se plantea una duda sobre la exégesis de la norma (si bien no existen dudas sobre su validez), por lo que su finalidad es aclarar las dudas sobre su interpretación. Se diseña de este modo la forma de garantizar la uniformidad en la interpretación del Derecho de la Unión, ya que el Tribunal de Justicia ostenta la cualidad de intérprete último y supremo de las normas de tal Derecho.

Conforme al art. 267 TFUE , cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal. Este sería el caso de esta Sala de lo Penal, cuyas decisiones no son susceptibles de posterior recurso en el ámbito jurisdiccional. Ahora bien, el fundamento de la cuestión prejudicial y, por tanto, de la obligación de plantearla no es que el órgano jurisdiccional deba aplicar una norma del Derecho de la Unión, sino que el órgano jurisdiccional tenga una duda sobre la interpretación de una norma del Derecho de la Unión que deba aplicar en el litigio concreto.

La aplicación de una norma comunitaria no impone al Tribunal la obligación de dudar en su interpretación. Sólo si, al aplicarla, tal duda surge, entonces tiene la obligación de plantear la cuestión prejudicial.

Como indica la STJUE de 18 de julio de 2013 (asunto C-136/2012) el sistema instaurado por el artículo 267 TFUE se basa en la cooperación entre órganos jurisdiccionales, conforme a un procedimiento ajeno a toda iniciativa de las partes; sin perjuicio, además, de que la decisión de no plantear una cuestión prejudicial, porque el Tribunal estima que no alberga dudas interpretativas, no supone sin más una lesión del art. 24 CE . Así, nuestro Tribunal Constitucional en STC 58/2004, de 19 de abril y STC 212/2014, de 18 de diciembre , ha indicado que la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde, de forma exclusiva e irreversible, al órgano judicial que resuelve el litigio, por lo que, ninguna vulneración existe de los derechos garantizados por el art. 24.1 CE cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de Derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la consulta que se le solicita. En consecuencia la decisión de no plantear una cuestión prejudicial, al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE , ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento.

Por otra parte, el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia dictada el 8 de abril de 2014 , en el caso Dhahbi v. Italia , ha reiterado su doctrina sobre cuándo la negativa de un Tribunal nacional a plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europa una cuestión prejudicial puede vulnerar el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que garantiza, entre otros extremos, el derecho de toda persona a que los litigios sobre sus derechos y obligaciones sean examinados equitativamente por un Tribunal independiente e imparcial. Concretamente, según expone el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, remitiéndose, a su vez, a la decisión tomada el 10 de abril de 2012, en el caso Vergauwen y otros v. Bélgica , esta doctrina puede resumirse en cuatro puntos fundamentales:

1) El artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos exige que los Tribunales nacionales expliquen, de conformidad con el Derecho aplicable, su decisión de no plantear una cuestión prejudicial.

2) Si, como consecuencia de esta decisión, la parte que instó su planteamiento, acude al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, alegando, precisamente, la vulneración del artículo 6.1 del Convenio, este Tribunal se limitará a comprobar si la decisión fue debidamente motivada.

3) Sin perjuicio de que esta comprobación deba ser detallada y completa, no corresponde al Tribunal examinar los posibles errores que, al interpretar o aplicar el Derecho pertinente al caso pudieran haber cometido los Tribunales nacionales.

4) En el supuesto del actual párrafo tercero del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , los principios anteriores suponen que, cuando los Tribunales nacionales contra cuyas decisiones no quepa recurso según su Derecho interno, rehúsen plantear una cuestión prejudicial relacionada con la interpretación del Derecho europeo, deberán motivar esta decisión de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La aplicación de este último principio fue la que condujo, en el caso examinado ( Dhahbi v. Italia ), a la estimación de la demanda en este extremo -que era uno de los planteados- y a la declaración de que había vulnerado el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Al examinar la negativa del Tribunal de Casación Italiano a plantear la cuestión prejudicial instada en su momento por el demandante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluye que esta decisión no contenía referencia alguna a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y, por tanto, se había producido la vulneración denunciada.

  1. La Sentencia del Tribunal de Justicia, en el asunto CILFIT de 6 de octubre de 1982 precisó que « la correcta aplicación del Derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión planteada, aunque precise esta sentencia que antes de llegar a tal conclusión, el órgano jurisdiccional nacional debe estar convencido de que la misma evidencia se impondrá igualmente a los órganos jurisdiccionales de los otros Estados Miembros y al Tribunal de Justicia, de forma que sólo si se cumplen estos requisitos, el órgano jurisdiccional nacional podrá abstenerse de someter la cuestión al Tribunal y resolverla bajo su propia responsabilidad».

    Doctrina del acto claro, que ahora predicamos, no en relación con el íntegro contenido de la ley de trasposición, ni con el alcance exacto de la Decisión marco, sino con el ámbito específico de la cuestión precisa para resolver la cuestión que debemos resolver; cual es si la Decisión marco, permite excepcionar a los Estados Miembros la ponderación de la sentencias de otros Estados, en nuevo proceso a los efectos de acumulación de penas, como consecuencia de las previsiones del artículo 3.5 de la Decisión marco, cuando los hechos del nuevo proceso en España, son anteriores a la condena del otro Estado miembro en cuanto determina una limitación en la pena a cumplir.

    El criterio de la pertinencia, es destacado por la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia; y así el apartado 33 de su Sentencia de 10 de septiembre de 2009 , asunto c-206/08 :

    A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado, en el marco de la cooperación del Tribunal de Justicia con los órganos jurisdiccionales nacionales establecida en el artículo 234 CE , que corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse (véase, en particular, la sentencia de 23 de abril de 2009 , Rüffler, C-544/07 , Rec. p. I-0000, apartado 36 y la jurisprudencia citada).

    El Tribunal de Justicia también ha declarado que, en supuestos excepcionales, le corresponde examinar las circunstancias en las que el órgano jurisdiccional nacional se dirige a él con objeto de verificar su propia competencia. La negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (véase, en particular, la sentencia Rüffler, antes citada, apartados 37 y 38, así como la jurisprudencia citada)

    .

    Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia 23/2014, de 11 de febrero , establece que no atenta al derecho de una tutela judicial efectiva, la inaplicación de una norma española, por aplicación del derecho comunitario, sin planteamiento de la cuestión prejudicial, si la resolución está debidamente motivada.

    En autos, no se trata de inaplicar una norma nacional, sino simplemente de afirmar la existencia de una excepción facultativa en la Decisión marco, que posibilita no tener en consideración una condena de otro Estado miembro a efectos de acumulación, cuando suponga una reducción en la limitación efectiva de la pena a imponer en el nuevo proceso, cuyos hechos sean anteriores a la condena francesa; requisitos todos ellos concurrentes en el supuesto de autos.

    Tal claridad del contenido literal de la norma excepciona, concorde reiterada jurisprudencia, la obligación de la formulación de la cuestión prejudicial. De igual modo, que cuando dictamos la STS 186/2014, de 13 de marzo , no precisamos plantear cuestión prejudicial para determinar cuál era la finalidad de la Decisión marco y cuál era su finalidad pretendida.

    Además de la interpretación literal de la norma, coincide la existencia de la excepción para las acumulaciones en los términos antes desarrollados con el análisis del proceso de formación del instrumento comunitario, con la jurisprudencia de otros Tribunales de casación y el propio informe de la Comisión sobre el Estado de implementación, en los términos antes referenciados.

  2. Es cierto, que extraña y no complace, que la consecuencia práctica, con frecuencia sean sólo consideraciones peyorativas para el reo, como prisión provisional, reincidencia, ponderación de la pena, etc. En idéntico sentido, es de lamentar, que se haya incluido en la parte expositiva y no en la normativa, la conveniencia de evitar, en la medida de lo posible, que el hecho de que, con motivo de un nuevo proceso penal en un Estado miembro, se disponga de información sobre una condena anterior dictada en otro Estado miembro, dé lugar a que el interesado reciba un trato menos favorable que si la condena anterior hubiera sido dictada por un órgano jurisdiccional nacional; al igual que las limitaciones al principio de proporcionalidad se incorporen por vía expositiva y no en el propio articulado.

    Si bien, la implementación realizada en nuestro ordenamiento determina que en aquellos supuestos donde no fuere posible la acumulación (14.2.c) tampoco la condena anterior del otro Estado miembro puede conllevar efecto alguno en el nuevo proceso, por tanto, tampoco peyorativos (14.2.b).

    En definitiva, siendo evidente la subsunción del supuesto de autos en el contenido del artículo 3.5 de la Decisión marco y en consecuencia, la posibilidad de no ponderar la anterior sentencia francesa del recurrente a efectos de su acumulación, tal como el legislador español implementa, cualquier cuestión adicional interpretativa, no resulta determinante ni necesaria para la resolución de este recurso, con signo desestimatorio.

    Ello no supone una validación absoluta e incondicional por este Tribunal de casación del contenido íntegro de la Ley Orgánica 7/2014, pero en los términos que el recurso es sometido a nuestro conocimiento, ninguna interpretación complementaria resulta ahora precisa, derivada de una claridad del artículo 3.5 :

    a) en el contenido literal de su redacción y la íntegra subsunción en la misma del caso de autos;

    b) del proceso de formación de esa redacción, conforme a la modificaciones del Proyecto de la Comisión, que originó la oposición de diversos Estados miembros al entender exigible la acumulación como un efecto más del principio de asimilación;

    c) la interpretación sistemática del artículo 3.5 con los considerados ocho y nueve;

    d) la interpretación que realizan de la misma otros Tribunales de Casación;

    e) la concreta implementación de otros Estados miembros y el informe al respecto de la Comisión, donde ninguna concreción de efectos referida a supuestos de acumulación o absorción de penas recoge, ni siquiera para evitar la desproporcionalidad del nivel de pena que por razón de la sanción anterior en comparación con la nacional donde se desarrolle el nuevo proceso, la ponderación a otros efectos, pudiera conllevar; y aún así encuentra satisfactoria la trasposición realizada por trece Estados miembros.

    También, aparentemente podría extrañar la exclusión de la aplicación a condenas anteriores al 15 de agosto de 2010, contenida en la Disposición Adicional de la LO 7/2014; pero, ahora, en la medida en que no aplicamos la Ley, que la exclusión de la acumulación al caso de autos resulta acorde a la previsión del artículo 3.5 , sea cual fuere el alcance de esta proyección temporal, incluso su inexistencia, en nada afectaría a la resolución desestimatoria del presente recurso.

    En todo caso, esta última limitación temporal no puede considerarse ni una extravagancia del legislador español ni una fijación arbitraria de un momento temporal a partir del cual reconocer efectos a las condenas. En otras legislaciones también se han establecido límites temporales a tener en cuenta en la aplicación de los efectos de las condenas en el extranjero (Informe de la Comisión sobre la aplicación por los Estados miembros de la Decisión marco o véase, en el caso de Francia, el apartado III de la Ley 2012-409, de 27 de marzo de 2012, para la programación de la ejecución de las penas). Por otra parte, el legislador ha decidido que los efectos de la Decisión no tendrán carácter retroactivo, sino que surgirían a partir del día en que el Derecho Comunitario le obligaba a alcanzar el resultado previsto, evitando que la mora en la incorporación de la Decisión recaiga sobre los propios condenados por las sentencias objeto de valoración.

    En definitiva, interpretada la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, a la luz de la letra y de la finalidad de la Decisión Marco 2008/675/JAI, esta Sala concluye que la aplicación de la indicada Ley Orgánica da lugar a un resultado compatible con el que pretende alcanzar la Decisión.

    Si bien, en este supuesto, estaríamos ante un supuesto de acto claro, pues conforme a la doctrina que emana de la Sentencia 26 de febrero de 2013 (asunto C- 399/11 ), caso Melloni, donde se cuestiona la proyección de una Decisión marco rationae temporis a procesos anteriores a su vigencia, el Tribunal de Justicia, de conformidad con las conclusiones del Abogado General, recuerda en su apartado 42, la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia según la cual las normas procesales son aplicables a todos los litigios pendientes en el momento en que entran en vigor, a diferencia de las normas sustantivas, que habitualmente se interpretan en el sentido de que no afectan a las situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor; de modo que es la naturaleza de la norma, la que proyecta su aplicación sobre los procesos anteriores o no. De ahí que era posible aplicar el contenido de la Decisión marco 2009/299/JAI a partir del 28 de marzo de 2011 a procesos anteriores, dado que exclusivamente regulaba "las condiciones en las que no se debe denegar el reconocimiento y ejecución de resoluciones dictadas a raíz de juicios celebrados sin la comparecencia del imputado", normativa que califica de reglas procesales, pero no sería viable con criterio general cuando la Decisión regula cuestiones sustantivas.

    Resta una cuestión por plantearse: el tema de la retroactividad de la ley penal más favorable. El TC es reacio a vincular tal regla ( art. 2.2 CP ) con el art. 25 CE ( STC 21/2008, de 31 de enero , y las que allí se citan), como igualmente lo fue el TEDH en relación al art. 7 CEDH (Asunto G. c. Francia, sentencia de 27 de septiembre de 1995 ), en posición ya más que modulada (Scoppola c. Italia, sentencia de 17 de septiembre de 2009 ).

    Y en los términos que es recogida por el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (vid. STJUE de 3 de mayo de 2005 , asunto Berlusconi y otros) o el artículo 15.1, inciso final, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (« Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello» ) se proyecta a una determinada conducta, no al régimen de determinación de penas derivado de plurales infracciones en diversos procesos, donde conlleva aquí como tercera vía, configurar un conjunto normativo con reglas de dos regímenes temporales punitivos diversos.

    Si bien, la data no extraña por tardía sino por temprana, cuestión ahora no suscitada, el de la proyección retroactiva de la LO 7/2014, sobre hechos y procesos anteriores a su vigencia.

    En todo caso, la necesidad de analizar las consecuencias de la retroactividad o irretroactividad establecida en la Disposición Adicional, vendrán dadas cuando materialmente quepa acumulación de la sentencia dictada por otro Estado miembro, por resultar un supuesto no excepcionado en la Decisión marco, pero la fecha marcada por la Disposición Adicional lo impida.

  3. Especialmente ilustrativa es la Sentencia de la Cour de cassation, Chambre criminelle, de 19 de noviembre de 2014 (13- 80.161). En la misma, se desestima el recurso interpuesto por una persona condenada en Francia (nueve años por sentencia de 23 de junio de 2006 ), Bélgica (ochos años por sentencia de 4 de octubre de 2005 ) y Alemania (siete años por sentencia de 29 de diciembre de 2003 ), donde la última sentencia la había pronunciado Francia, ya había sido allí ejecutada y cuando solicita la confusion (sistema de determinación de la pena en el caso de condena por varias infracciones que conlleva absorción total o parcial por la pena más grave de las recaídas en los otros procesos) de las penas impuestas, se encuentra cumpliendo en Bélgica. La sentencia de instancia niega la solicitud haciendo referencia explícita al artículo 3.3 de la Decisión marco y al artículo 132-23-1 del Código Penal francés (que establece un principio general de equivalencia), declarando que los tribunales franceses no tienen poder para acordar la confusión de las condenas extranjeras con las penas impuestas y ejecutadas en Francia. La Sentencia del Tribunal de casación dice, en sucinta motivación, que lo acordado es la aplicación exacta del artículo 132-23-1 del Código Penal , mediante su interpretación a la luz de la Decisión marco, por lo que desestima el recurso. De especial relevancia, pues al margen de ser las condenas anteriores a la entrada en vigor de la Decisión marco, explicita la obviedad de que este instrumento no atribuye la ejecución de la sentencia dictada por otro Estado Miembro, de modo que no cabe acumulación ( confusion ) si la anterior sentencia del otro Estado Miembro no está ejecutada, pues se imposibilitaría, con clara interferencia que fuere ejecutada por el Estado que la dictó; a la par que no formula la cuestión prejudicial que interesaba el recurrente, al no presentarle dudas la interpretación del artículo 3 de la Decisión, a pesar de haber incorporado a su Código penal una proclamación del principio de asimilación, sin excepción alguna, en su artículo 132-23-1, donde establece que para la aplicación del Código Penal y del Código Procesal Penal las condenas impuestas por las jurisdicciones penales de un Estado miembro son tomadas en cuenta en las mismas condiciones que las impuestas por las jurisdicciones penales francesas y producen los mismos efectos.

  4. Por tanto, no procede plantear la cuestión prejudicial. Como decíamos anteriormente, la aplicación de una norma comunitaria no impone al Tribunal la obligación de dudar en su interpretación. Sin ánimo de exhaustividad, podemos citar una serie de ejemplos, como en la STS 186/2014 , en los que esta Sala no ha sido ajena a la aplicación del Derecho de la Unión y a la interpretación de la ley interna conforme al mismo. Si no hay duda, no es precisa la cuestión prejudicial y en los casos que citamos no existió duda, porque se resolvieron sin necesidad de la cuestión. Son los siguientes:

    1) STS 795/2014, de 20 de noviembre

    Trata sobre la aplicación e interpretación, entre otras normas, de la Decisión marco 2008/977/JAI del Consejo de 27 de noviembre de 2008 , relativa a la protección de datos personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial, en materia penal, respecto de la que afirma que "(...) no ha sido objeto de implementación en nuestro ordenamiento interno; y si bien ya ha transcurrido con creces el tiempo fijado de transposición, su contenido no puede ser objeto de aplicación, por cuanto la doctrina sobre la "interpretación conforme" del TJUE, plasmada en el asunto María Pupino, no permite un resultado contra legem del ordenamiento interno (& 47 STJUE 16 de junio 2005 ) y dado el contenido del reiterado artículo 2 de la Ley de Protección de Datos , la investigación de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, con relaciones en el extranjero que determinan el aviso de las autoridades francesas, excluye su eficacia en esta concreta cuestión hasta que medie su incorporación a nuestro ordenamiento interno".

    2) STS 774/2014, de 11 de noviembre

    En la misma, se trata de la solicitud de una persona condenada por la Justicia italiana, que solicita la adaptación de la pena al ordenamiento español. La Sentencia considera que los criterios contenidos en la Decisión marco 2008/909/JAI, de 27 de noviembre de 2008 , relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea, han de ser tenidos en cuenta en relación con la aplicación de nuestro propio ordenamiento. A la vista de lo dispuesto en el art. 8 de la Decisión considera que no procede la adaptación y como argumento que refuerza esta solución, indica que "semejante criterio es el recogido en el proyecto de Ley de transposición de la aludida Decisión marco a nuestro ordenamiento nacional, hoy en avanzado proceso de tramitación parlamentaria (BOCG núm. 86-6, de 06/11/2014)" , del que cita su art. 83. El citado proyecto es hoy la Ley 23/2014, de 20 de noviembre , de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (B.O.E. de 21 de noviembre de 2014), cuyo artículo 83 coincide con el texto citado.

    También hace referencia a la Decisión marco citada, como criterio de resolución del supuesto del recurso, la STS 820/2013, de 17 de octubre , relativa a la adaptación al ordenamiento español de una condena impuesta en Estados Unidos.

    3) STS 632/2014, de 14 de octubre

    Interpreta y aplica los preceptos legales referidos a las declaraciones de menores de edad a la luz de la Decisión marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15 de marzo , relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal, en los términos indicados en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de junio de 2005 («caso Pupino»). En igual sentido, entre otras muchas, SSTS 48/2014, de 27 de enero ; 940/2013, de 13 de diciembre ; o 1016/2012, de 20 de diciembre .

    4) STS 646/2014, de 8 de octubre

    Se trata la figura del grupo criminal del art. 570 ter CP . Sobre el particular indica: "La incorporación de este nuevo tipo penal -decíamos en la STS 289/2014, 8 de abril - es consecuencia de la compartida preocupación internacional por los dañinos efectos inherentes a la delincuencia organizada. Más allá de otros precedentes más tempranos, la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, 29 de abril , por la que se aprobó la Convención de Naciones Unidas para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y la Decisión marco 2008/841/JAI, 24 de octubre , abonaron el camino a una tipicidad en la que la delincuencia plural y concertada, adquiriera un significado autónomo. No han faltado voces doctrinales que cuestionan la necesidad de esta reforma abanderada por la LO 5/2010, 22 de junio . La idea de que los tratamientos históricos de la coautoría y la conspiración para delinquir, ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos fenómenos, ha sido invocada para negar la necesidad de la reforma. La Sala entiende, sin embargo, que es perfectamente posible justificar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo criminal. Un desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de comisión. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se deriva de la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy ligada a la profesionalidad que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad, puede convertir el delito en una verdadera fuente de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas de convivencia. La realidad, en cada caso concreto, exigirá la definición de un criterio que, con tributo a los principios que legitiman cualquier sistema punitivo, distinga entre aquellos supuestos de simple concertación ajena a cualquier idea de lesividad y aquellos otros en los que esa acción concertada se hace merecedora de sanción penal" .

    En esta resolución se interpreta la figura del art. 570 ter CP , con referencia expresa a una norma de la Unión que la fundamenta (Decisión marco 2008/841/JAI, del Consejo, de 24 de octubre de 2008, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada) y afirma la autonomía de la misma. En igual sentido, se pronuncian las SSTS 445/2014, de 29 de mayo , y 289/2014, de 8 de abril .

    5) STS 503/2014, de 18 de junio .

    Se refiere a la aplicación del tipo atenuado del art. 318 bis CP y señala: "Ya la STS 1025/2012, de 26 de diciembre , establecía al respecto: "La norma penal debe ser interpretada conforme a parámetros de proporcionalidad, sobre todo en tipos tan abiertos como el que figura en el art. 318 bis del Código Penal . Tanto en lo que se refiere a la exclusión de comportamientos que pese a encajar formalmente en la descripción típica no comporten ni afectación actual ni peligro de afectación de los bienes jurídicos que la ley quiere tutelar, careciendo, en consecuencia, de antijuridicidad material, como en lo referente a la proporcionalidad en sentido estricto, que se refiere a la comparación de la gravedad de la pena con la incidencia de la conducta en el bien tutelado".

    Especialmente cuando el propio legislador, al desgajar las situaciones más graves de trata, atribuye a este tipo, ahora residual, la tutela de un bien jurídico de menor entidad; la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios como expresa en el apartado XI, de la Exposición de Motivos de la LO 15/2010 ; pero paradójicamente, mantiene un pena similar para la trata de personas que para la inmigración clandestina, en extensión que excede de las propias exigencias de la Decisión marco 2002/946/JAI, de 22(sic) de noviembre , destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, que posibilita sanciones inferiores (art. 1.4 ), además de comprender un ámbito más restringido de las figuras agravadas respecto de las que se insta la exasperación punitiva, al limitarse a que la infracción sea cometida como parte de las actividades de una organización delictiva o a que se cometa poniendo en peligro la vida de las personas que son objeto de la infracción; que obviamente excede de la simple exigencia de nuestro tipo de que la puesta en peligro de la salud o integridad a las personas, además de omitir el resto de conductas agravadas que conllevan en nuestro ordenamiento la aplicación de la mitad superior de la pena de prisión de cuatro a ocho años".

    Por otro lado, la duda que podría fundamentar la cuestión prejudicial no puede construirse sobre la base de que esta misma sentencia, que ahora se dicta, vaya acompañada de votos particulares. El ejercicio legítimo y fundamentado del derecho de parte de los integrantes de esta Sala a mostrar la discrepancia con el criterio de la mayoría no es muestra de una duda en la interpretación. En otras palabras, la duda interpretativa no concurre en los supuestos en los que el órgano jurisdiccional no alcanza su decisión por unanimidad. De entender lo contrario, en el caso de un órgano jurisdiccional de composición tripartita, si uno de sus integrantes emitiera un voto particular habría que tildar de dudosa la decisión de la Sala, con las consiguientes consecuencias que ello supondría, por ejemplo, en la aplicación del principio in dubio pro reo .

    La voluntad de la mayoría conforma la voluntad del órgano, sin perjuicio, reiteramos, de que los integrantes que discrepen de la misma reflejen su postura en sus votos particulares. Esta circunstancia tampoco es ajena a esta Sala, ya que se han dictado resoluciones de importante trascendencia, de cuyo contenido discrepaban diversos integrantes de la misma. Como ejemplos, podemos citar las sentencias siguientes: STS 645/2006, de 20 de junio (que se refería a los límites de la jurisdicción española y, además, a la vinculación con la doctrina del Tribunal Constitucional); STS 798/2007, de 1 de octubre (sobre la interpretación de los delitos de lesa humanidad y de genocidio); STS 1045/2007, de 17 de diciembre , y STS 54/2008, de 8 de abril (ambas sobre el ejercicio de la acción popular); o STS 2/2011, de 15 de febrero (que trata de la conexión de antijuricidad).

    En todos estos casos, que la decisión se obtuviera por mayoría no supone que la decisión se hubiera obtenido con dudas ».

    El motivo se desestima.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Bienvenido , contra el Auto dictado el 12 de julio de 2016, por la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , en su Ejecutoria 40/12, derivada del Rollo de Sala 89/1986, a su vez dimanante del Procedimiento Ordinario 42/1986 de los del Juzgado Central de Instrucción nº 5; condenando al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Pablo Llarena Conde , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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