ATS, 15 de Febrero de 2017

PonentePEDRO JOSE VELA TORRES
ECLIES:TS:2017:794A
Número de Recurso2733/2016
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución15 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Alfonso , presentó recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación n.º 427/2015 , dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 77/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Collado Villalba.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de 6 de julio de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal.

TERCERO

El procurador D. Jorge Deleito García en nombre y representación de D. Alfonso , presentó escrito, con fecha 8 de septiembre de 2016, personándose como recurrente. Mediante escrito presentado el 15 de septiembre de 2016, el procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas se personaba en nombre y representación de D.ª Jacinta en concepto de recurrido.

CUARTO

El recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

QUINTO

Por providencia de fecha 30 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

SEXTO

Mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2016, la recurrida formulaba alegaciones y solicitaba la inadmisión del recurso. Por diligencia de ordenación de 24 de enero de 2017, se hace constar que el recurrente no ha formulado alegaciones en este trámite. El Ministerio Fiscal por escrito presentado el 24 de enero de 2017, muestra su conformidad con las causas de inadmisión que han sido puestas de manifiesto.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se ha interpuesto recurso de casación por el demandado, apelante en la instancia y hoy recurrente, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en procedimiento de divorcio contencioso. El recurso se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC , cauce de acceso al recurso de casación correcto por tratarse de un procedimiento seguido en atención a la materia.

SEGUNDO

El recurso de casación se desarrolla en un motivo único, en el que se denuncia la infracción del art. 92.6 y 8 CC , los artículos 39 y 53 CE en relación con los arts. 5.1 y 5.4 LOPJ , así como los arts. 2 y 3 Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y los arts. 3 y 9 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989 y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en 1992.

El recurrente alega que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados, por desconocer y oponerse a la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 29 de abril de 2013 rec. 2525/2011 según la cual la interpretación del art. 92.6 y 8 CC , "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar" pues el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para los menores, en interés de éstos.

El recurrente cita las sentencias de esta Sala sobre la custodia compartida de 29 de noviembre de 2013, rec. 494/2012 , 11 de febrero de 2016, rec. 326/2015 , 29 de marzo, rec. 1159/2015 y 9 de septiembre, rec. 545/2014 .

El recurrente mantiene que la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial de esta Sala, pues no analiza la conveniencia de la custodia compartida, no ha tenido en cuenta el informe pericial psicológico respecto a la exploración de los menores, así como en relación al sistema de comunicación paternofilial, no ha tenido en cuenta la capacidad de adaptación de los menores a un nuevo sistema en el que la custodia compartida sin duda les favorecerá, para el recurrente los espacios temporales fijados en la sentencia recurrida no son equilibrados, y no hay razón que justifique que no se otorgue la custodia compartida.

TERCERO

El recurso de casación formulado en estos términos, no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión prevista en el art. 477.2.3º LEC y art. 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por varias razones:

  1. El criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado, el interés superior de los menores para acordar la guarda y custodia, depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso. El recurrente elude la premisa fáctica que determina la atribución de la custodia a la madre, pues se han valorado las necesidades de los menores en la etapa evolutiva en la que se encuentran y la alternativa mas adecuada en este momento es la atribución de la custodia a la madre, pues se considera negativo el proyecto paterno consistente en una guarda y custodia alternativa semanal en el domicilio familiar, por ello, no se ha justificado que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina de la Sala, ya que el recurso se formula en atención a los hechos que según el recurrente son relevantes para acordar la custodia compartida, eludiendo aquellos que han sido tenidos en cuenta por la Audiencia.

  2. Las referencias que se hacen en el recurso al informe pericial psicológico en concreto a la exploración de los menores y en cuanto al sistema de comunicación paternofiial, son valoraciones del recurrente sobre la prueba pericial que no pueden ser objeto de análisis en el recurso de casación por tratarse de cuestiones procesales que no pueden justificar el interés casacional invocado pues el interés casacional nunca puede venir referido a cuestiones procesales.

En definitiva, el recurso no puede ser admitido pues la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la Sala que ha sido citada, y como se recoge en la sentencia STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 , el recurso de casación a pesar de las características especiales del procedimiento de familia no puede convertirse en una tercera instancia: «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.».

CUARTO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .

SEXTO

Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , presentado escrito de alegaciones por la recurrida procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso al recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por D. Alfonso , contra la sentencia dictada, con fecha 20 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 427/2015 , dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 77/2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Collado Villalba.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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