SAP Barcelona 589/2016, 14 de Diciembre de 2016

PonenteFERNANDO UTRILLAS CARBONELL
ECLIES:APB:2016:11497
Número de Recurso525/2016
ProcedimientoRECURSO DE APELACIÓN
Número de Resolución589/2016
Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 525/2016 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 183/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 20 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 589

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 183/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia

20 Barcelona, a instancia de Dª. Concepción contra HIGH YIELD ASSETS, SA y SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTE DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA -SAREB-, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de febrero de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad presentada por la procuradora María Josega Martínez Bastida, en representación de Concepción presentó demanda de juicio ordinario contra la mercantil HIGH YIELD ASSETS, SA y contra la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTE DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA -SAREB- y, enconsecuencia:

- Declaro que la entidad demandada HIGH YIELD ASSETS, SA ha incumplido las obligaciones plazos y términos pactados en la Escritura Pública de cesión de finca a cambio de obra (permuta) de fecha veintisiete de marzo de 2006 otorgada ante el Notario de Barcelona Mario Romeo García, bajo número de protocolo 1034/2006, firmada por la mercantil hoy demandada, HIGH YIELD ASSETS, SA al no haber terminado y entregado a la demandante/cedente, las fincas objeto de contraprestación de la cesión de finca a cambio de obra (permuta) en las condiciones y términos pactados, ni en el más tiempo "de gracia" concedido por la demandante, y por tanto se declare cumplida la condición resolutoria pactada en la referida escritura pública de permuta, y registralmente inscrita.

- Declaro el derecho de la actora a que se le revierta nuevamente la propiedad de la finca transmitida, así como la totalidad de lo sobre ella construido, a saber: la finca matriz, registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de Tarragona y las resultantes tras el otorgamiento de la Escritura de Declaración de Obra Nueva y Constitución en Régimen de Propiedad Horizontal (División Horizontal), de doce de febrero de 2008, otorgada ante el Notario de Cerdanyola del Vallès, Rafael Thode Garrido, bajo Protocolo número 186/2008, en pleno dominio y el derecho de la actora a que se cancele la inscripción contradictoria de dominio de la inscripción registral de la declaración de obra nueva y de división horizontal de dicho edificio y de las fincas independientes que lo forman, que deberán ser inscritas a favor de la actora en pleno dominio; y todo ello sin derecho del promotor, constructor o tercero adquirente del dominio, a reclamar a la actora indemnización o pago de clase alguna, con declaración a los referidos efectos de la reversión, de tener por resuelto el contrato de cesión de finca a cambio de obra (permuta) otorgado en escritura pública de fecha veintisiete de marzo de 2008 ante el Notario de Barcelona Mario Romeo García, bajo número de protocolo 1034/2006, firmada por la actora y la mercantil hoy demandada, HIGH YIELD ASSETS, SA;

- Se mantiene la inscripción de hipoteca realizada con posterioridad al contrato que se resuleve y que se refiere al derecho real de Hipoteca constituido a favor de SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTE DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA -SAREB-, dado que la condición resolutoria pactada entre las partes no tiene efectos reales y no puede ser oponible a SAREB.

Condeno a la ctora a que abone las costas causadas en este procedimiento a SAREB, sin hacer imposición de las costas causadas con la demanda al resto de partes.

DESESTIMO la reconvención presentada por la procuradora Marta Pradera Rivero, en representación de la mercantil HIGH YIELD ASSETS, SA contra Concepción, con imposición a la actora reconvencional de las costas causadas por la reconvención"

SEGUNDO

Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO

Se señaló para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2016 .

CUARTO

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Apela la demandante Sra. Concepción el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que acuerda mantener la inscripción de hipoteca, a favor de la demandada Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb), sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Tarragona, objeto del contrato de cesión de finca a cambio de obra, o permuta, de 27 de marzo de 2006, que ha quedado resuelto por incumplimiento de la promotora cesionaria codemandada High Yield Assets,S.A., o sobre las fincas resultantes del otorgamiento de la escritura de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal, de 12 de febrero de 2008, por estar pactada en el contrato de permuta una condición resolutoria, inscrita en el Registro de la Propiedad, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, de 12 de febrero de 2008, concertado entre la promotora High Yield Assets,S.A., y Bancaja, después Bankia, S.A., y ahora la demandada Sareb., que no pueden oponer la condición de tercero de buena fe.

Centrado así el primer motivo de la apelación de la demandante, es doctrina comúnmente admitida Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011 (RJA 2354/2011 ), que los contratos de permuta de solar por obra nueva, como contrato mixto o complejo, distinto del contrato típico de permuta, se encuentra caracterizado por el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, en éste la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega, en escritura pública, cuando se produzca la adquisición del dominio. Atendido lo anterior, es asimismo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012;RJA 6546/2012 ), que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han destacado la posición de debilidad en que suelen encontrarse los permutantes de solares por obra futura al tener que transmitir el dominio para que el promotor pueda conseguir financiación con garantía hipotecaria, sugiriendo como posibles remedios a esa posición de debilidad el seguro de caución a primer requerimiento ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2009;RJA 4732/2009 ), y también, por parte de la doctrina científica, la condición resolutoria explícita, por más que su constancia registral pueda dificultar la obtención de financiación por el promotor.

En la actualidad, en el ámbito del derecho civil catalán, la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, de cesión de finca o de edificabilidad a cambio de construcción futura, comienza en su Preámbulo advirtiendo que las medidas de protección de la persona cedente, desprovista, total o parcialmente, de su propiedad, han de ser especialmente intensas; en el artículo 9 dispone que el contrato de cesión de finca o de edificabilidad es oponible ante terceros desde que se haya hecho su inscripción en el Registro de la Propiedad; y, en el artículo 6, reserva al cedente la facultad de resolución del contrato de cesión por incumplimiento del cesionario, regulando además la posibilidad de pactar en el contrato una modalidad de condición resolutoria que denomina automática.

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental:

  1. - que, en el contrato de cesión de finca a cambio de obra, o permuta, de 27 de marzo de 2006 (doc 1 de la demanda), se autorizó a la cedente para solicitar un préstamo para financiar la construcción, y para que hipotecara la finca objeto de la permuta, pero "quedando exenta la parte cedente de toda responsabilidad derivada de la concesión del préstamo"; en el pacto octavo se convino que, finalizadas las obras, se formalizaría mediante escritura pública la entrega y transmisión, "libre de cargas", a la parte cedente, de la vivienda, la plaza de aparcamiento y el trastero que constituyen la contraprestación pactada; y, en el pacto décimo se acordó que, en caso de incumplimiento de la cesionaria la demandante "podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato, o la resolución del mismo, en ambos casos con la indemnización de daños y perjuicios correspondiente".

  2. - que, en el Registro de la Propiedad (doc 2 de la demanda; y f.495 a 499) se inscribió, con fecha 7 de junio de 2006, la condición resolutoria a favor de la Sra. Concepción para garantizar la entrega de la obra a su favor pactada con High Yield Assets,S.A. en el contrato de cesión de finca a...

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