SAP Málaga 633/2016, 17 de Noviembre de 2016

PonenteJAIME NOGUES GARCIA
ECLIES:APMA:2016:2288
Número de Recurso698/2014
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución633/2016
Fecha de Resolución17 de Noviembre de 2016
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

RECURSO DE APELACIÓN 698/2014..

PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTPO NÚMERO DOS DE RONDA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 435/2011.

S E N T E N C I A Nº 633/2016

En la ciudad de Málaga a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 435/2011, procedente del juzgado Mixto número Dos de Ronda, interpuesto por don Jose María, demandado en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la procuradora doña Yolanda Canduela Tardio, defendido por el letrado sr. Roldán Cortés. Es parte recurrida Cortijo del Moro Agropecuaria S.L., parte demandante en la instancia que comparece en esta alzada representada por el procurador don Eusebio Villegas Peña, defendida por el letrado sr. Gómez Monasterio.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La Juez del juzgado Mixto número Dos de Ronda dictó sentencia el 20 de noviembre de 2013, en el procedimiento ordinario 435/2011, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Herrera Raquejo, en nombre y representación de CORTIJO DEL MORO AGROPECUARIA SL contra DON Jose María, DECLARO la existencia de servidumbre de paso sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Ronda, propiedad del demandado a favor de la finca registral NUM001 del mismo Registro de la Propiedad, en su anchura y configuración actual, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y absolviéndole del resto de pretensiones ejercitadas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite el recurso y la impugnación, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de octubre de 2016, quedando visto para sentencia. TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda formulada por Cortijo del Moro Agropecuaria S.L.U. frente a don Jose María, declarando la existencia de servidumbre de paso sobre la finca propiedad de este último a favor de la demandante, con la anchura y configuración actual, pronunciamiento que ha sido recurrido en apelación por el demandado, discrepando del razonamiento expuesto por la juzgadora de instancia, pues la demandante ha mantenido a lo largo del procedimiento la solicitud de constitución de servidumbre con arreglo a lo dispuesto en el art. 564 del Código Civil, lo que hubiera exigido demandar a todos los propietarios colindantes, sin que el camino actual sea el punto menos perjudicial para su finca, no cumpliéndose en definitiva los requisitos legales exigidos para su constitución, ya que la demandante no especifica su longitud, anchura, donde se inicia y donde termina, ni ha ofrecido indemnizar los perjuicios que pudieran irrogarse por su constitución, lo que debió motivar la desestimación de la demanda.

Rechaza el recurrente el título esgrimido por la demandante, un acto de conciliación celebrado en 1976, por no resultar suficiente a los efectos de la constitución de la servidumbre, pues de ser así hubiera sido inscrito en el Registro de la Propiedad. Pero es que, además, al citado acto no comparecieron los propietarios de las parcelas, pues respecto de la finca que actualmente es de su propiedad no lo hizo doña Enriqueta, propietaria desde el año 1956 por herencia de su padre, y si los testigos que declararon en el acto del juicio manifiestan que el camino se ha utilizado desde siempre para acceder a la finca propiedad de la demandante, se trataría de actos de mera tolerancia, que en ningún caso pueden constituir un título suficiente para la constitución de la servidumbre de paso.

Finalmente, denuncia incongruencia "ultra petita" de la sentencia, al otorgar a la servidumbre de paso una anchura mayor a la determinada en los informes periciales.

La entidad demandante se opone al recurso, insistiendo en que la acción ejercitada en la instancia era la confesoria de servidumbre, tendente a declarar la existencia de la misma y la condena del demandado a que la respete, lo que no puede confundirse con la acción constitutiva de servidumbre, como hace el recurrente, destacando que de la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado acreditado que ese camino se viene utilizando desde tiempo inmemorial, sin que pueda discutirse dicha realidad con la existencia de un camino menos perjudicial (lo que no ha quedado acreditado), o por la mera tolerancia en su uso.

Rechaza que la sentencia incurra en incongruencia, pues la juzgadora de instancia se ha limitado a declarar la existencia de la servidumbre en su anchura y configuración actual, que no ha sido modificada en ningún momento, pretendiendo el recurrente reducir sus dimensiones.

SEGUNDO

Insiste el recurrente en los mismos motivos que expuso para oponerse a la demanda formulada en su contra, a los que la juzgadora de instancia ha dado respuesta ajustada a derecho, por lo que cualquier posible error en la valoración de la prueba -que no se articula como tal motivo para sustentar su discrepancia con la sentencia recurrida- merece suerte desestimatoria.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que " concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, " inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la...

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