ATS, 8 de Febrero de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:783A |
| Número de Recurso | 661/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Genaro y D.ª Socorro , presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 30/2012 , dimanante de juicio ordinario n.º 903/2008 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Bartolomé de Tirajana.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.
El procurador Sr. Juanas Blanco, en nombre y representación de D. Jacobo , presentó escrito ante esta Sala con fecha 2 de marzo de 2015, personándose en calidad de parte recurrida. La procuradora Sra. García Martínez, es designada para la representación de D. Genaro y D.ª Socorro , dado el reconocimiento del derecho a la asistencia gratuita, personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 30 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 12 de diciembre de 2016 la parte recurrente se ha manifestado disconforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, mediante escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2016.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al ser beneficiaria del derecho a la justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario tramitado como tal en atención a su cuantía indeterminada, contra los demandados, a la sazón familiares, en la que solicita la rectificación de errores en determinadas hijuelas por inexactitud de linderos de las fincas en conflicto, se declare que en la zanja existente, común a demandantes y demandados, estos han efectuado obras en perjuicio de aquél, se reconozca la existencia de serventía o camino, y que los demandados han ocupado, se declare la nulidad de inclusión de ciertos bienes en el inventario contenidos en la escritura de 22 de noviembre de 1996 y la demolición de las obras y reposición al estado anterior y daños y perjuicios. En definitiva ejercita las siguientes acciones: acción de deslinde, reivindicatoria, negatoria de servidumbre, y reclamación de cantidad derivada de daños y perjuicios.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El recurso de casación se articula en dos motivos. En el primero, alega infracción de los arts. 1075 y 1076 del CC , en relación con los arts. 1056 , 1058 , 1068 , 1069 , 1070.1 y 1073 todos del CC , en relación con los arts. 1261.1 º, 1265 , 1266 , 1300 y 1301, también del CC . Y ello al estimar la sentencia recurrida en casación, una acción de impugnación de partición hereditaria hecha por el difunto, cuando lo prohíbe el precepto 1075 CC, y habiendo transcurrido el plazo de caducidad, en contra de la prohibición del art. 1076 CC , contraviniendo el fallo del juez a quo. Alega como jurisprudencia infringida la de las SSTS de 19 de febrero de 2014 , 28 de junio de 2013 , 4 de noviembre de 2008 , 12 de diciembre de 2005 , 11 de diciembre de 2002 , 4 de febrero de 1994 .
En el motivo segundo alega infracción del art. 546.5º CC , alega, sic, "que el juez a quo declaró la inexistencia de servidumbre de paso y sin embargo el juez ad quem, acuerda lo contrario". El planteamiento que hace es el siguiente: que si la servidumbre de paso, que no se enclava dentro de los terrenos adjudicados al demandante- apelante, se constituye para acceder a la vivienda del demandado y por tanto a su favor, este puede perfectamente, renunciar a ella y quedar extinguida, en virtud del art. 546.5º del CC , mediante la realización de la construcción. .Alega vulneración de la doctrina de la Sala, concretamente cita las SSTS de 20 de junio de 2014 , 27 de febrero de 1989 .
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, alega, sic, infracción procesal de la jurisprudencia del TS sobre la relación jurídico procesal o litisconsorcio necesario, pues conforme al razonamiento del juez a quo, se estima que el actor carece de legitimación activa para ejercitar las acciones, siendo apreciable de oficio la incompleta integración de la legitimidad necesaria para ejercitar la acción. Así cita la SSTS de 20 de julio de 2004 y 14 de julio de 1997 .
La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda, y frente a ella se alza el actor, a través del recurso de apelación, que en esencia acoge, la demanda del actor.
Y así, la sentencia recurrida en casación, declara: i) En relación con el primer petitum, declara la existencia de errores materiales en las hijuelas 21,22 y 24, inexactitud que según la indicada sentencia resulta apreciando la realidad física del terreno y del informe pericial del Sr. Millán y de la pericial judicial del Sr. Paulino y documental, concretamente cartografía catastral, testifical; ii) En relación con el segundo petitum, se acoge igualmente el recurso de apelación, conforme a la pericial practicada, la documental obrante en autos, concretamente certificación catastral, y testifical, declarando los linderos de la casa de dos plantas señalada actualmente como nº NUM000 de gobierno del BARRIO000 , de San Bartolomé de Tirajana, en los términos solicitados por el actor; iii) Respecto del tercer petitum, se acoge igualmente en los términos interesados por el actor, conforme al informe pericial judicial; iv) Respecto del cuarto petitum, también se acoge. Y ello por cuanto solicitando, en relación con la zanja abierta, existente en el terreno de la casa litigiosa, que se declare, que tratándose de un elemento común en provecho de todos los comuneros, esto es, demandantes y demandados, calificándose de medianería, ningún medianero puede realizar obra alguna que perjudique a los demás, se acuerda se deje expedita, reestableciéndola a su situación anterior a la realización de las obras por los demandados; v) En relación al quinto y sexto petitum, y en concreto respecto de la serventía actual de acceso a la casa, que parte del camino o carretera asfaltada de Arteara, la sentencia acoge las peticiones del actor, y reconoce su existencia, y en relación a la alegación de la realización de nuevas construcciones por el demandado, se resuelve que en efecto se han realizado las mismas; vi) En relación al petitum octavo, sobre declaración de nulidad de la inclusión en el inventario de bienes que contiene la escritura pública de adición de bienes, de fecha 22 de noviembre de 1996 de la finca nº NUM001 , adjudicada al demandado, la sentencia declara que en efecto dicha finca no existía en la relación de bienes del causante del demandado, es decir su difunto padre, D. Juan Pedro , que no constaba en su hijuela, siendo que aparece por primera vez en la referida escritura de adición de bienes, sin que se haya acreditado que ese terreno perteneciere a su causante. No obstante declara la sentencia que no es necesario declarar la nulidad de esa declaración unilateral de bienes contenida en la escritura de adición descrita, no constando que haya accedido al registro de la propiedad como finca registral propia, bastando para el éxito de la acción reivindicatoria contenida en la demanda, para el supuesto en que se hubiera probado que es precisamente en ese terreno donde ha construido el apelado la obra nueva litigiosa, que el actor acredite la propiedad del terreno donde se ha llevado a cabo la construcción de la obra nueva sin que el demandado haya probado por su parte que dicho terreno le pertenece a él, al no presentar título de dominio; vii) En relación a los petitum nº 10,11 y 12 de la demanda, relativos a la construcción por el demandado en terrenos pertenecientes a los demandantes, y sobre la zanja que forma parte de la casa, y del camino de servidumbre, así como la realización de obras en el camino que conducía desde la entrada de la parte baja de la casa a la habitación adjudicada al demandado D. Genaro , colocando primero una cancela y luego una puerta, así como la construcción de un nuevo camino, considera que es una realidad que resulta de los informes periciales, documental, testifical y reconocimiento judicial practicado en la alzada; viii) En cuanto al petitum nº 13, y en relación a los daños producidos por el taponamiento de la zanja, las construcciones realizadas por el demandado, los escombros y basura introducida en la misma, igualmente se acoge el petitum, al acreditarse los mismos, tal como resulta de la prueba pericial y de la testifical; Respecto del petitum 14, igualmente se acoge, declarando la sentencia que el demandado ha construido en suelo ajeno, y a sabiendas de que lo era, por lo que resuelve estar a lo dispuesto en el art. 362 CC , es decir que el dueño de lo construido pierde lo edificado sin derecho a indemnización y conforme al art. 363 CC , se permite al dueño del terreno exigir la demolición de la obra ejecutada reponiendo las cosas a su estado primitivo a costa del que lo edificó; Respecto de los petitum 15,16 y 17, se acogen igualmente, acordando reponer el camino al estado anterior a las obras, removiéndose los obstáculos existentes y realizando las obras precisas para reponer al estado anterior, debiéndose demoler a costa del demandado, las obras realizadas, y en caso de no hacerlo, hacerse a su costa.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y a pesar de las alegaciones del recurrente, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en las siguientes causas de inadmisión:
i) En cuanto al motivo primero, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC , esto es de interposición defectuosa en cuanto que las infracciones alegadas no van referidas a norma sustantiva aplicable a la controversia, por constituir cuestión nueva, ya que basta examinar los escritos rectores del procedimiento para comprobar cómo se pretende introducir una cuestión nueva, sobre la que no ha existido el preceptivo debate entre las partes, cual es la vulneración de los arts. 1075 y 1076 del CC , relativos a la partición de la herencia, que no fueron alegados ni en la demanda ni en la contestación. Así vemos que ni demanda, ni contestación, ni sentencia de primera y de segunda instancia utilizan dicha fundamentación jurídica, siendo a través del recurso de casación cuando el recurrente utiliza por vez primera tal fundamentación. En consecuencia es una cuestión nueva, por cuanto no fue invocada en la demanda ni en la contestación a la demanda, considerando que es extemporáneo su planteamiento en esta fase. En la medida que ello es así dicho planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras).
ii) Igualmente incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al carecer la jurisprudencia invocada de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La sentencia recurrida, revocando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia y tras la valoración de la prueba, en especial la documental, pericial, testifical y reconocimiento judicial concluye en la forma que hemos descrito, acogiendo el recurso de apelación.
La resolución recurrida lo que hace es valorar la prueba documental aportada a los efectos de determinar la prueba del dominio por los demandantes, confundiendo el recurrente la apreciación hermenéutica con la de valoración probatoria, y contradice la doctrina jurisprudencial plenamente pacífica de que no cabe mezclar los temas probatorios con los interpretativos ( STSS, entre otras, de 3 de abril de 2003, 27 de mayo, 20 de octubre y 14 de diciembre de 2.005), pretendiéndose en última instancia por la recurrente una revisión de la valoración probatoria de la prueba realizada por la sentencia recurrida a través de un recurso inadecuado como es el de casación.
En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Genaro y D.ª Socorro , contra la Sentencia dictada, con fecha 15 de diciembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 30/2012 , dimanante de juicio ordinario n.º 903/2008 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de San Bartolomé de Tirajana.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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STSJ Comunidad Valenciana 4/2017, 7 de Marzo de 2017
...un auténtico recurso, una segunda instancia. Debiendo señalar que el principio "iura novit curia", tal como señala el ATS de fecha 8 de febrero de 2017 (rec. 661/2015) manteniendo en cualquier caso la causa de pedir o las cuestiones debatidas, autoriza al tribunal a aplicar las normas que e......