ATS, 1 de Febrero de 2017

PonenteANTONIO SALAS CARCELLER
ECLIES:TS:2017:392A
Número de Recurso526/2015
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución 1 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de Deustche Bank, S.A. presentó el día 7 de enero de 2015 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 20 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11.ª), en el rollo de apelación n.º 629/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1111/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de fecha 6 de febrero de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO

La procuradora D.ª Silvia Vázquez Senín, en nombre y representación de Deustche Bank, S.A., presento escrito ante esta Sala con fecha 10 de febrero de 2015, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Cristina Deza García, en nombre y representación de The Railways Organisation of Greeces, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de febrero de 2015 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de fecha 21 de diciembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO

Mediante escrito presentado el día 4 de enero de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 3 de enero de 2017 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La empresa griega, The Railways Organisation of Greeces (OSE) interpuso demanda contra Deustche Bank, S.A. reclamando la cantidad de 2.147.835,43 euros, importe de los avales a primer requerimiento emitidos por la entidad bancaria a petición de la empresa Técnicas Modulares e Industriales, S.A. (TEMOINSA) con el fin de garantizar el primer pago realizado por la demandada a esta última en cumplimiento de sendos contratos de remodelación de vagones de tren para el transporte de pasajeros.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, inexistencia de aval a primer requerimiento al ser meros contratos de fianza simple sin que la demandada hubiera renunciado a los derechos de beneficio de orden, excusión y división que establece el Código Civil, así como la situación de concurso de acreedores de la empresa TEMOINSA. Del mismo modo señala la existencia de un retraso desleal en la demandante que justificaría la desestimación de la demanda.

La sentencia de primera instancia, después de considerar que los avales en que se basa la demanda son avales a primer requerimiento desestima la misma al considerar que la conducta de la actora a lo largo de los más de ocho años transcurridos desde 2004, fecha límite para la entrega de los vagones, resulta inexplicable, abusiva y de imposible respaldo, aplicando la doctrina del retraso desleal.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, cuyo único y principal motivo, alega la indebida aplicación de la doctrina del retraso desleal, tanto desde el punto de vista fáctico (durante ese tiempo habían existido contactos entre los litigantes) como desde el punto de vista jurídico, citando a tal fin la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

El recurso de apelación fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11.ª, de fecha 20 de noviembre de 2014 , la cual estimó el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.147.835,43 euros, más intereses desde la interposición de la demanda.

Dicha resolución considera que no es procedente acordar la existencia de un retraso desleal, no existiendo base para apreciar una inactividad o falta de diligencia de la demandante en el ejercicio de la defensa de sus derechos, debiendo tenerse en cuenta todas las actuaciones llevadas a cabo para la defensa de sus intereses por la demandante. Señala como hechos en apoyo de tal afirmación los siguientes:

  1. - El 22 de diciembre de 1997, la demandante OSE y un consorcio formado por Helenic Shipyards Co. y Técnica Modulares e Industriales, S.A. firman sendos contratos que tenían por objeto la remodelación de 107 vagones de trenes para el transporte de viajeros.

  2. - El 20 de julio de 1999 Deutsche Bank, S.A. otorgó a favor de OSE dos contratos de aval a primer requerimiento.

  3. - Al año siguiente, en fecha 7 de diciembre de 2010, OSE presentó demanda ante los Juzgados de Atenas (Grecia) contra Helenic Shipyards Co. y Técnica Modulares e Industriales, S.A. en reclamación de 204.668.132,72 euros por incumplimiento de los contratos de remodelación de vagones de tren.

  4. - El 29 de septiembre de 2011 y el 12 de abril de 2012 OSE envió a Deutsche Bank, S.A., con copia a TEMOINSA, sendas cartas en las que se comunicaba el incumplimiento y requería de pago a la entidad bancaria.

  5. - Con fecha 3 de octubre de 2011 Deutsche Bank contentó a OSE oponiéndose al pago porque la declaración contenida en la solicitud de pago porque la declaración contenida en la solicitud de pago no coincidía con la redacción proporcionada en la garantía emitida, una declaración simple, que requería la inclusión de una razón específica allí expuesta.

  6. - Con fecha 11 de octubre de 2011 OSE contestó a la hoy demandada discrepando de su interpretación sobre el aval y requiriendo nuevamente de pago a la entidad bancaria.

  7. - Con fecha 30 de julio de 2011 OSE interpone la presente demandada reclamando el importe de los mencionados avales.

A partir de tales hechos concluye que no cabe hablar de retraso desleal, existiendo una errónea valoración de la prueba por parte del juez de primera instancia, el cual da una excesiva valoración al documento nº 2 bis de la contestación a la demanda, al tratarse de un mero email relacionado con las tareas de ejecución del contrato al ceñirse a la paralización de una de las tareas de rehabilitación de uno de los tipos de vagones y no con todos, y que no comporta la suspensión del contrato ni el entorpecimiento de su cumplimiento.

Recurre en extraordinario por infracción procesal la parte demandada, Deutsche Bank, S.A.

Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se tramitó por una cuantía superior a los 600.000 euros, con la consecuencia de que permite la presentación autónoma del recurso por infracción procesal.

SEGUNDO

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 218, apartados 1 y 2 de la LEC .

Por último, en el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE .

En ambos motivos, pero desde perspectivas distintas, en el primer motivo por el cauce de la incongruencia y defectuosa motivación de la sentencia, y en el segundo caso por el cauce de la errónea valoración de la prueba, se viene denunciar lo mismo que en esencia es lo siguiente:

  1. La sentencia recurrida incurre en error al fijar los hechos declarados probados al indicar en el apartado 2 que el 20 de julio de 1999 Deutsche Bank, S.A. otorgó a favor de OSE dos contratos de aval a primer requerimiento, para en el apartado 3 indicar que al año siguiente, en fecha 7 de diciembre de 2010, OSE presentó demanda ante los juzgados de Atenas. Señala que es evidente que entre el 20 de julio de 1999 y el 7 de diciembre de 2010 no ha pasado un año como afirma la sentencia recurrida sino diez, lo que resulta esencial en el procedimiento habida cuenta que lo discutido es la existencia o no de un retraso desleal en la reclamación de la demandante.

  2. La sentencia recurrida incurre en error al concluir que se produce una valoración excesiva por el juez de instancia del documento nº 2 bis de la contestación a la demanda al tratarse de un mero email relacionado con las tareas de ejecución del contrato al ceñirse a la paralización de una de las tareas de rehabilitación de uno de los tipos de vagones y no con todos, y que no comporta la suspensión del contrato ni el entorpecimiento de su cumplimiento. Argumenta la recurrente que tal afirmación no se ajusta a las reglas de la lógica y la razón por cuanto no existe elemento alguno de prueba que acredite que la actora comunicara a TEMOINSA el levantamiento de la paralización de las tareas para la remodelación de los vagones de pasajeros efectuado en 2001 y en esas condiciones era imposible que pudieran entregarse todos los vagones, de conformidad con lo pactado, no ya en el año 2004 sino en cualquier momento posterior al mismo.

Señala la parte recurrente que tales errores han determinado que no se tenga por probado que la actora suspendió el contrato parcialmente con fecha 2001 sin que posteriormente se levantara tal paralización, obviando el hecho de que durante diez años no se efectuó reclamación alguna por la demandante, consintiendo ser considerada como deudora de TEMOINSA por más de cuatro millones de euros, sin realizar trámite alguno para que se le reconociera el crédito a su favor contra TEMOINSA en el procedimiento concursal de esta, con el consiguiente perjuicio para la hoy recurrente, aspectos esenciales para la resolución del presente caso cuyo objeto ha sido determinar la existencia o no de un retraso desleal en la conducta del demandante.

Habiéndose tramitado el presente asunto por el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , superando la cuantía la cantidad de 600.000 euros, la sentencia es susceptible de ser recurrida en infracción procesal de forma autónoma sin necesidad de interponer conjuntamente recurso de casación.

TERCERO

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso, pese a las alegaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) por las siguientes razones:

  1. En primer lugar debe tenerse en cuenta que el art. 469.2 de la LEC establece un presupuesto de recurribilidad que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito de interposición cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE , que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito de interposición se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

    Tal presupuesto no ha sido cumplido por la parte recurrente pues denunciada la existencia de un error en la sentencia recurrida al afirmar que entre el 20 de julio de 1999 y el 7 de diciembre de 2010 no ha pasado un año como afirma sino diez, si bien ello es cierto, también lo es que al ser un error meramente aritmético y subsanable pudo y debió solicitar de la Audiencia Provincial la rectificación del mismo, solicitando la aclaración o complemento de la sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación sobre el mentado error que no fue intentada por la parte ahora recurrente y que debió solicitar teniendo en cuenta que, además del relato cronológico en el que se produjo ese error, la sentencia basó el rechazo a la aplicación del retraso desleal, como razón esencial, en "los avatares por los que ha atravesado la relación entre las partes contratantes, con incumplimientos, paralizaciones, reclamaciones demandadas, en una sucesión de contactos en los que la demandante todavía no ha conseguido resarcirse de lo que, en el fondo, se atisba como frustración del contrato (entrega retardada o no entrega de los vagones a rehabilitar) a pesar de haber abonado al menos un 15 por ciento del precio".

  2. Porque como esta Sala ha señalado de forma reiterada la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 6 de noviembre de 2009 , RCIP n.º 1051/2005 ). El carácter extraordinario de este recurso, que no constituye una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio ( SSTS de 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

    La valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ) y en el recurso no pueden plantearse cuestiones que obliguen a efectuar una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS de 30 de junio de 2009 , RIP n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009 , RIPC n.º 1417/2005 ), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

    En el presente caso la sentencia recurrida, tras la valoración de la diversa documental obrante en autos, concluye la inexistencia de un retraso desleal indicando que si bien desde el otorgamiento de los avales en el año 1999 hasta la demanda en el año 2012 han transcurrido más de diez años no debe olvidarse los avatares por los que ha atravesado la relación entre las partes, con incumplimientos, paralizaciones, reclamaciones, demandas, en una sucesión de contactos en los que la demandante todavía no ha conseguido resarcirse de lo que, en el fondo, se atisba como frustración del contrato, entrega retardada o no entrega de los vagones a rehabilitar, a pesar de haber abonado al menos un 15% del precio.

    A la vista de lo expuesto el presente recurso no puede prosperar habida cuenta que la parte recurrente aisla un error meramente aritmético que no intentó subsanar, dándole preponderancia sobre el resto de la prueba documental valorada por la sentencia recurrida para a partir de tal error proceder a una revisión de todo el acervo probatorio y ello determinaría la necesidad de volver a examinar toda la prueba documental obrante en autos para determinar si en el presente caso existió o no un retraso desleal, lo que igualmente ocurre en relación con el alegato de una errónea valoración del documento nº 2 bis de la contestación a la demanda al apuntarse como base del mismo la inexistencia de prueba en relación a que la actora comunicara a TEMOINSA el levantamiento de la paralización de las tareas para la remodelación de los vagones de pasajeros efectuado en 2001, siendo preciso para determinar si efectivamente concurre esa falta de prueba alegada el examen de toda la prueba practicada, pretensión de revisión de todo el acervo probatorio que no es admisible en el recurso extraordinario por infracción procesal.

  3. Por otro lado, esta Sala ha dictado sentencia de 21 de noviembre de 2016 en el recurso de casación nº 2014/2014 , claramente relacionada con este procedimiento al versar sobre los mismos contratos y la exigibilidad de los avales a primer requerimiento prestados por otra entidad bancaria, en la que, en lo que ahora interesa razona lo siguiente:

    "Por lo que se refiere al fondo del asunto, la sentencia de la Audiencia, con precisión y acierto, destaca las razones por las cuales no cabe apreciar la infracción denunciada. En este sentido, señala que el legítimo derecho de la demandante a instar el incumplimiento obligacional asumido ni obedece, ni costa que se haya ejercitado para perjudicar un interés digno de protección de la demandada, más allá de la obligación de garantía comprometida. Del mismo modo que su ejercicio tampoco puede ser calificado de retraso desleal pues, no obstante el tiempo transcurrido desde la firma de los avales, las relaciones negociales entre la demandante y las contratistas han continuado, inclusive hasta el punto de haber intentado llegar a una mediación al respecto, sin perjuicio de la reclamación instada por la demandante ante la jurisdicción griega y española. Por lo que no cabe tachar a la demandante de una actitud omisiva a través de la cual la demandada, de una forma razonable y objetiva, pudiera confiar que el derecho de garantía no iba a ser ejercitado.".

    En consecuencia y visto el contenido de la señalada sentencia, las infracciones procesales ahora denunciadas carecerían de virtualidad al no tener una incidencia en la decisión del asunto.

CUARTO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Siendo inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. ) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Deustche Bank, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 20 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11.ª), en el rollo de apelación n.º 629/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1111/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid.

  2. ) Declarar firme dicha Sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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