SAP Lugo 501/2016, 16 de Diciembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO VARELA AGRELO |
| ECLI | ES:APLU:2016:818 |
| Número de Recurso | 423/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 501/2016 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00501/2016
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
- Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27057 41 1 2015 0100663
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000423 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000505 /2015
Recurrente: A BANCA S.A.
Procurador: ANA MARIA LOPEZ VILA
Abogado: ADRIAN DUPUY LOPEZ
Recurrido: Coro, Basilio
Procurador: REYES ABELLA GARCIA, REYES ABELLA GARCIA
Abogado: JOSE SOTO CARBALLADA, JOSE SOTO CARBALLADA
SENTENCIA Nº 501/16
Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Lugo, dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000505 /2015, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.1 de SARRIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000423 /2016, en los que aparece como parte apelante, A BANCA S.A ., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. LOPEZ VILA, asistido por el Abogado Sr. DUPUY LOPEZ, y como parte apelada, Dña. Coro Y D. Basilio, representados por el Procurador de los tribunales, Sra. ABELLA GARCIA, asistido por el Abogado Sr. SOTO CARBALLADA, siendo ponente el Presidente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.
Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de SARRIA, se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2016, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por doña Coro y don Basilio contra ABANCA S.A. En consecuencia, que debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes firmadas entre las partes. La entidad ABANCA deberá restituir a la parte actora la cantidad invertida, incrementada con los intereses legales devengados desde la suscripción de las órdenes de compra hasta el día de su completo pago. Por su parte, la demandante deberá restituir a la demandada la cantidad recibida el 19 de julio de 2013 en virtud del proceso de canje al que alude en la demanda, así como las cantidades que haya recibido en concepto de rendimientos derivados de la suscripción de participaciones preferentes. Todas estas cantidades también deberán incrementarse con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de su percepción hasta la de su completo pago. Las costas deberán satisfacerse por la parte demandada, que ha sido recurrido por la parte demandada ABANCA S.A., habiéndose alegado por la contraria.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15 de diciembre de 2016, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Consiste la contienda la acción de nulidad de diversos contratos de preferentes de la antigua Caixa Galicia.
La sentencia de instancia estima la pretensión actora y contra esta decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandada y civilmente condenada.
El visionado del video permite a la Sala compartir la valoración probatoria efectuada con mejor inmediación por el juzgador "a quo" la cual explica en su sentencia en un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras, sin que en los argumentos del apelante se encuentren motivos que lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado del apelante.
En efecto, si bien se acreditó que los clientes eran consumidores habituales de productos bancarios y que se les informó parcialmente de la naturaleza del producto, también se acreditó que la información no fue completa y que no se les informó del riesgo de pérdida del capital.
INFRACCION DE LOS ARTS. 1265 Y 1266 DEL CÓDIGO CIVIL Y DE LA DOCTRINA DEL T.S. QUE LOS INTERPRETA.
Aduce la apelante que estamos ante un supuesto diferente a otros casos porque se contrataron 23 operaciones similares por elevada cuantía, tras una reflexión previa de los clientes, que habrían sido cabalmente informados, y conteniéndose en la documentación firmada toda la información del producto, de sus características y riesgos. En cualquier caso estaríamos ante un error inexcusable.
Conviene previamente analizar de que tipo de producto estamos hablando, participaciones preferentes.
Siguiendo para ello la sentencia 102/2016 de 25.02.2016 del TS (Rec. 2578/13 ).
La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.
Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente el T. S. en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 . La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.
Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.
A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.
Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.
Establecida la naturaleza del producto se hace necesario recordar los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora en relación con el error.
Siguiendo para ello lo establecido en las STS.
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- Las sentencias del Pleno del T.S. núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Se afirma en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
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- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas...
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