ATS, 17 de Noviembre de 2016

PRIMERO .- Por la procuradora Doña Ana Caro Romero, en nombre y representación de la Sociedad Estatal de gestión Inmobiliaria de Patrimonio, S.A. se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2016, en el recurso contencioso-administrativo número 1016/15 , sobre urbanismo.

Se ha personado como parte recurrida el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por letrado de sus servicios jurídicos.

SEGUNDO .- Por providencia de 22 de septiembre de 2016 se acordó poner de manifiesto a las partes para alegaciones, por plazo común de DIEZ DÍAS, sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso de casación, por carencia manifiesta de fundamento por mezclar en un mismo motivo infracciones reconducibles a los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por fundarse en normas y cuestiones que no han sido planteadas en la instancia ni consideradas en la sentencia y en relación al motivo formulado al amparo del apartado c) del art. 88.1. LJ por la falta de correspondencia entre la infracción denunciada que hubiera debido fundamentarse al amparo del apartado d) del artículo 88.1. de la Ley Jurisdiccional y el cauce procesal utilizado ( artículo 93.2.d) LRJCA ).

Dicho trámite ha sido evacuado por todas las partes personadas: por la mercantil recurrente en su escrito de 4 de octubre de 2016 y por el ayuntamiento recurrido que en su escrito de 5 de octubre se limita a decir que " concurren las causas de inadmisión ".

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sociedad Estatal de gestión Inmobiliaria de Patrimonio, S.A. contra la resolución de 6 de abril de 2015 de la Dirección General de Planeamiento, Área de Gobierno de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Madrid por la que se acuerda no tramitar su solicitud de Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid para el cambio de calificación de la finca situada en la calle Requena nº 3, Distrito Centro, dictada en el expediente administrativo nº 711/2014/14632.

El primer fundamento de derecho resume los pedimentos de la demanda: " Señala la sociedad recurrente que la parcela en cuestión nunca fue suelo público ni actualmente lo es y en ningún momento ha sido destinado a prestar algún servicio público siendo lo que solicita que se reconozca que existe un error en su actual calificación. Expresa que el Ayuntamiento yerra al considerar a la mercantil Paradores de Turismo SA, que obtuvo una licencia de actividad sobre el edificio sito en dicha parcela, como Administración Pública. Indica que el inmueble nunca ha pertenecido a la Administración ni tampoco su último destino, sede central de la oficina de Paradores de Turismo de España SA, constituye una Dotación Urbana Local. Indica que el edificio se construyó mediante licencia de obras para reconstrucción de edificio modificada para adaptar el edificio para uso exclusivo dotacional (servicios de la Administración) y uso compatible con el residencial en edificio exclusivo en el ámbito de aplicación de la Ordenanza 1-1º del PGOUM de 1985. Considera nulo de pleno derecho el requerimiento de subsanación de deficiencias de 10 de septiembre de 2014, la calificación urbanística actual de la parcela por infracción de los artículos 7.7.1 y 7.7.2 de las NNUU/97.

El Tercer Fundamento de la sentencia cita el art. 105.2 de la ley 30/92 y la jurisprudencia sobre la rectificación de errores para concluir : " Sucede en el caso de autos que el PGOUM85 calificó el inmueble sito en la calle Requena 3 como residencial, regulándose por la Norma Zonal 1.1.a. La citada Norma preveía como uso compatible al residencial el dotacional. Es la sociedad Paradores de Turismo de España SA la que obtiene en el año 1992, tras su adquisición del edificio, una licencia de modificación de la licencia de reconstrucción del edificio para su adaptación para uso exclusivo dotacional, servicios de la administración, sometiendo la implantación de uso a la obtención de la correspondiente licencia de instalación y/o actividad, y obteniendo la licencia de actividad e instalación calificada, servicios de la administración (oficinas de empresa estatal) el 3 de abril de 1993. En el Plan de 1997 el inmueble sito en la calle Requena 3 forma parte del suelo urbano consolidado y está situado dentro del APE 00.01 "Conjunto Histórico de la Villa de Madrid" con la calificación de Dotación de Ordenación Existente del sistema local con destino al uso global Servicios Colectivos, clase Administración Pública y protegido con un nivel de protección 3 y grado parcial. Con tal calificación lo que realmente ocurre es que se reconoce la situación de hecho urbanística con la que la finca de la recurrente había contado desde el año 1993. Es cierto que cuando se adquiere el inmueble, en el año 1993, por la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, artículo 81, el Organismo Autónomo Administración Turística Española (ATE) se transforma en una Sociedad Estatal de las previstas en el apartado 1.ª) del artículo 6 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria , con la denominación de «Paradores de Turismo de España», lo que determina que, al amparo de la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , sea una sociedad mercantil constituida, como reza su nombre, como sociedad anónima que, aunque forma parte del sector público estatal, se rige íntegramente por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación, y que "en ningún caso" puede disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad, por lo que no puede ser incluida dentro del concepto de Administración Pública del art. 2.2 LRJyPAC ya que ni puede ser considerada como una "entidad de Derecho Público" ni puede, tampoco, predicarse de la misma que "ejerza potestades administrativas" pero ello no lleva a la consideración de la existencia de un error material del artículo 105 antes citado que pueda subsanarse a través de la corrección solicitada habida cuenta el contenido de la memoria del PGOUM97 y del uso autorizado en la finca. Por otro lado, no es cierto que el Ayuntamiento hubiera errado en la pretensión inicial de la recurrente dando un trámite de subsanación indebido. Basta acudir a la instancia general, folio 1 del expediente, para observar que la misma se remite al documento propuesta en el cual, en su página 55, punto 7 denominado "conclusión", se insta como pretensión: "SEGIPSA solicita al Ayuntamiento de Madrid que acuerde el inicio de una Modificación Puntual del PGOUM-97, trámite administrativo pertinente, para subsanar el error de derecho que comete el planeamiento vigente con la calificación del inmueble residencial privado como dotacional existente, cuando dicho inmueble nunca ha sido, si lo es, en ningún momento, se ha pretendido que lo sea".

El Ayuntamiento tramita la solicitud conforme establecen los artículos 57 f ) y 69.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , de ahí los términos del requerimiento sobre los que nada se manifiesta en demanda, y es en dicho trámite en el que debe hacer valer la supuesta incorrecta aplicación de los artículos 7.7.1 y 7.7.2 de las NNUU/97 cuestión que, como hemos indicado, no es predicable vía corrección de errores del citado Plan. En suma, por los motivos reflejados procederá la íntegra desestimación del recurso."

SEGUNDO .- El recurso se articula en una serie de alegaciones: "En esta ALEGACIÓN SEGUNDA se desarrolla la infracción de las normas del ordenamiento jurídico. En la ALEGACIÓN TERCERA la infracción concretamente de las normas urbanísticas; en la CUARTA la infracción de la jurisprudencia y en la QUINTA la infracción de las normas reguladoras de la sentencia", pero se puede distinguir que se formaliza en los cuatro motivos siguientes -los tres primeros por vía del art. 88.1.d) LJ y el último por vía del art. 88.1.c) LJ -

El primer motivo encabezado por la infracción de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución así como los artículos 3.1 y 3.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, en cuanto recogen los requisitos y garantías que debe cumplir el ejercicio de la potestad de Ordenación Territorial y Urbanística y que han sido infringidos tanto en el expediente administrativo como en la sentencia objeto de recurso. No obstante la claridad de dicho encabezamiento, sin embargo en su desarrollo también dice " igualmente debemos denunciar que la sentencia dictada por el TSJ de Madrid incurre en un defecto de incongruencia ya que rechaza las alegaciones formuladas por SEGIPSA con argumentos no utilizados por mi mandante" insistiendo en que "Como vemos, la sentencia contesta a cuestiones no planteadas".

El segundo motivo enunciado "respecto de la infracción de las Normas Urbanísticas, en el Fundamento de

Derecho Tercero de la sentencia del TSJ de Madrid, objeto de recurso, a la hora de hablar de

la solicitud de mi mandante de Modificación Puntual del PGOUM del 97 ", concluye del siguiente tenor literal " Por ello existe otro error en la apreciación de los hechos ya que es evidente que fue precisamente en el trámite de demanda en el que se alegó la nulidad de pleno Derecho del requerimiento de subsanación por la incorrecta aplicación de las NNUU del Plan del 97, artículo 7.7.1 y 7.7.2 oportunamente alegados."

El tercer motivo denuncia "la infracción de la Jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Son muchas las sentencias citadas en el escrito de preparación de recurso que se consideran infringidas, si bien podemos destacar que, la mayoría de ellas, se citan para invocar el principio del control jurisdiccional de los aspectos discrecionales de los instrumentos de planeamiento general."

Y el cuarto motivo por vía del art. 88.1.c) LJ " por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, las cuales han producido indefensión para mi mandante, al haber incurrido la sentencia: a) En una valoración irracional, ilógica y arbitraria de los hechos probados ../.. y b) En incongruencia al fundamentar su fallo en infracción del artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , lo que supone la introducción de un motivo distinto de los que fueron objeto de la controversia suscitada por mi representada ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en contra de lo dispuesto en los artículos 33.1 , 33.2 y 65 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , controversia que, según ha quedado dicho y de igual modo a cómo tuvo lugar ante el Ayuntamiento de Madrid, en ningún caso partió de la concurrencia de un supuesto error material sino, más exactamente, de un error de derecho al asignar a la finca de la calle Requena nº 3 una calificación dotacional cuya obligada adaptación fue indebidamente rechazada mediante la adopción del acto recurrido."

Estos motivos carecen manifiestamente por las razones anunciadas en la providencia de 22 de septiembre de 2012 y que examinamos a continuación.

TERCERO .- En primer lugar, no cabe articular en un mismo motivo dos tipos de infracciones que tienen su encaje en dos apartados distintos del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , siendo doctrina consolidada de esta Sala que los motivos de los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional son motivos de casación mutuamente excluyentes; que no es posible la articulación de forma subsidiaria o ad cautelam de motivos de casación que son excluyentes entre sí y que es carga que incumbe al recurrente -que no puede ser suplida de oficio por este Tribunal- la de determinar si se impugna la resolución de instancia por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales - artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional - o bien por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate - artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción - (Autos de 17 de junio de 2010, recursos de casación núms. 809/2009 y 5544/2009; 27 de julio de 2010, recurso núm. 2224/2010 y de 24 de febrero de 2011, en el recurso de casación núm. 3668/2010, entre otros muchos).

Aplicando esta doctrina al recurso que ahora nos ocupa resultan inadmisibles los motivos primero y cuarto :

- El motivo primero porque al amparo del mismo pretende hacer valer la infracción de normas sustantivas sobre el ejercicio de la potestad de Ordenación Territorial y Urbanística, del art. 88.1.d), con la incongruencia de sentencia, cuya alegación debe invocarse por la letra c) del mismo precepto, y

- El cuarto motivo, porque bajo la rúbrica de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se critica la valoración irracional, ilógica y arbitraria de los hechos probados, que es un motivo propio del art. 88.1.d) LJ , pues, es doctrina jurisprudencial consolidada, que el motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción es idóneo para denunciar los errores in iudicando de que pueda adolecer la resolución recurrida; mientras que el motivo del 88.1.c) de la misma Ley resulta idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores in procedendo en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional a quo desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, sobre todo cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente. Pues bien la valoración de la prueba no constituye vicio " in procedendo " ocurrido en el curso del proceso e imputable a la Sala a quo, sino que en todo caso hace referencia a la cuestión de fondo planteada, cuyo examen únicamente puede hacerse mediante la articulación del motivo al amparo del apartado d) del tan citado artículo 88.1. LJ .

CUARTO .- El segundo motivo de casación carece manifiestamente de fundamento.

La queja de este motivo se basa en que " la sentencia indica que en la demanda no se manifiesta nada sobre la incorrecta aplicación de dichos artículos. " Sin embargo ésta es una interpretación o conclusión que deduce el recurrente del último párrafo del fundamento tercero de la sentencia recurrida -que hemos reseñado y resaltado en nuestro primer fundamento- " El Ayuntamiento tramita la solicitud conforme establecen los artículos 57 f ) y 69.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , de ahí los términos del requerimiento sobre los que nada se manifiesta en demanda, y es en dicho trámite en el que debe hacer valer la supuesta incorrecta aplicación de los artículos 7.7.1 y 7.7.2 de las NNUU/97 cuestión que, como hemos indicado, no es predicable vía corrección de errores del citado Plan. "

No es cierto que la sentencia indique " que en la demanda no se manifiesta nada sobre la incorrecta aplicación de dichos artículos", pues olvida el recurrente que en el primer fundamento de derecho de la sentencia se resumieron los pedimentos de la demanda, -que también hemos reseñado-, y se recoge expresamente: "Considera nulo de pleno derecho el requerimiento de subsanación de deficiencias de 10 de septiembre de 2014, la calificación urbanística actual de la parcela por infracción de los artículos 7.7.1 y 7.7.2 de las NNUU/97.

Así que no " existe error en la apreciación de los hechos " como sostiene el recurrente, de modo que:

- o bien lo que realmente refiere el recurrente es una genérica manifestación de discrepancia contra la apreciación de los hechos concurrentes efectuada por el tribunal a quo , cuando es reiterada y uniforme la jurisprudencia que ha dicho que tal apreciación corresponde al Tribunal de instancia, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, salvo circunstancias excepcionales que aquí ni siquiera se citan y menos aún se razonan.

- o bien se está alegando una incongruencia de sentencia, que debió formalizar por el cauce del art. 88.1.c) LJ como hemos expuesto en los anteriores razonamientos.

Por otro lado, no se especifica el cauce casacional a cuyo amparo se desarrolla el motivo. A tenor de su encabezamiento, infracción de normas urbanísticas, parece desde luego que se pretende denunciar un vicio " in iudicando " por la letra d) del artículo 88 de nuestra Ley Jurisdiccional , si bien en tal caso los preceptos concernidos, como formar parte del Ordenamiento autonómico (Ley 9/2001: artículos 57 f ) y 69.2) o de las propias normas urbanísticas del PGOU ( artículos 7.7.1 y 7.7.2), el asunto quedaría excluido de casación por virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 de nuestra Ley Jurisdiccional . En cualquier caso,, si lo que pretende denunciarse es una falta de respuesta a alguna de las cuestiones suscitadas habría que haber acudido a distinto cauce, y la entidad recurrente vuelve en efecto a incurrir en la debida mezcla de motivos casacionales que le reprochamos en el fundamente precedente.

QUINTO .- El tercer motivo se fundamenta en la infracción de la jurisprudencia sobre el ejercicio discrecional de la potestad de planeamiento.

Examinando la demanda no hay referencia al ejercicio discrecional de la potestad planificadora dado que sus fundamentos jurídicos materiales se basaban en la existencia de un error en la calificación urbanística del inmueble propiedad de la mercantil recurrente, para que una vez subsanado se vuelva a calificar como residencial, como le corresponde según el Plan General de 1985, en los términos resumidos en el primer fundamento de derecho de la sentencia que hemos reproducido. Es inadmisible plantear una cuestión nueva, dado que en el proceso no se suscitó la infracción de la jurisprudencia sobre el ejercicio discrecional de la potestad de planeamiento y por tanto no pudo ser analizada en la sentencia ahora recurrida y no cabe examinarla en el marco de este recurso extraordinario de casación.

Este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente sobre la improcedencia del planteamiento de cuestiones nuevas en casación y hemos afirmado que la pretensión revocatoria casacional no puede fundamentarse en un motivo que suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida, y ello por dos razones; por una parte, porque el recurso de casación tiene por finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal " a quo " normas o jurisprudencia aplicables (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión) y resulta imposible que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia y, por otra, porque tan singular mutatio libelli afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido que garantiza el artículo 24 de la Constitución , en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto de dichos medios de defensa » ( Sentencia de 5 de julio de 1996, RC 4689/93 , reproducida, junto a otras, en la de 7 de abril de 2007 ( RC 5066/2004 ).

SEXTO .- Aunque ya hemos anticipado que el cuarto motivo es inadmisible por las razones contenidas en el tercer razonamiento jurídico del presente, su apartado " b) por incongruencia al fundamentar su fallo en infracción del artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , lo que supone la introducción de un motivo distinto de los que fueron objeto de la controversia suscitada por mi representada ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en contra de lo dispuesto en los artículos 33.1 , 33.2 y 65 de la Ley 29/1998 " es manifiestamente infundado, toda vez que el primer fundamento jurídico material de la demanda cita expresamente el art. 105.2 ley 30/92 , de modo que la sentencia no introduce un motivo distinto a los alegados en la instancia sino que fue expresamente alegado por el recurrente y, además, examina y desestima la imputación del error derivado de la consideración de la mercantil Paradores de Turismo SA, que obtuvo una licencia de actividad sobre el edificio sito en dicha parcela como Administración Pública, por las razones contenidas en su tercer fundamento de derecho.

No obstan a estos razonamientos de inadmisión del recurso de casación ninguna de las cuatro alegaciones del recurrente contenidas en su escrito de 4 de octubre de 2016, que han obtenido su debida respuesta en los anteriores razonamientos jurídicos. La alegación tercera de este escrito del recurrente contesta a la causa de inadmisión del recurso de casación por plantar cuestiones nueves no suscitadas en la instancia, y al efecto, baste decir que el Tribunal Supremo ha declarado muy reiteradamente, por todas nuestra reciente STS 854/2016 , que el artículo 65.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción (LJCA ) establece que "en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación" y que con base en esta previsión legal, la jurisprudencia plasmada, a título de muestra, en las sentencias de 3 de mayo de 2004 y 10 de noviembre de 2005 ( recursos de casación nº 7025/2000 y 6867/2002 ), señala que "el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes. No es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda" .

Por lo expuesto el recurso de casación es inadmisible por la causa prevista en el artículo 93.2 d) de la Ley Jurisdiccional .

SÉPTIMO .- Al ser inadmisible el recurso de casación las costas procesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el artículo 93.5 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la citada Ley , determina que no ha devengado cantidad alguna la parte recurrida porque se ha limitado a reiterar el contenido de providencia de audiencia.

Por lo expuesto,

Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la procuradora Doña Ana Caro Romero, en nombre y representación de la Sociedad Estatal de gestión Inmobiliaria de Patrimonio, S.A contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2016, en el recurso número 1016/15 ; resolución que se declara firme, sin costas.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados