STS 7/2017, 28 de Diciembre de 2016

Ante la sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha seguido el Recurso contencioso-administrativo 1793/2013 promovido por la entidad mercantil Leganés La Ballena, S. L., en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Leganés, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Leganés, adoptado en su sesión de fecha 12 de julio de 2013, publicado en el BOCAM el 10 de septiembre de 2013, por el que se suspende cautelarmente el procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas en el término de Leganés durante un año, en todas las solicitudes, tanto en trámite como futuras, a las que resulte de aplicación las Ordenanzas reguladoras de las estaciones de servicio recogidas en el Plan General de Ordenación Urbana y su Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Leganés La Ballena S.L. contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Leganés de fecha 12 de julio de 2.013.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía".

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad Leganés La Ballena, S. L. presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2015, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil Leganés La Ballena, S. L. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló, en fecha 14 de diciembre de 2015, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia por la que se estime el presente recurso de casación y, en consecuencia, estime también íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto en los términos en los que se encontraba planteado en la instancia.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 17 de febrero de 2016, ordenándose también por diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2016 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que llevó a cabo el Letrado jefe de la asesoría jurídica del Ayuntamiento de Leganés mediante escrito presentado en fecha 6 de mayo de 2016.

Por providencia de 14 de septiembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2016, dejándose sin efecto el señalamiento por providencia de 27 de septiembre de 2016, al coincidir con deliberación del Pleno de esta Sala, quedando señalado nuevamente para el día 13 de diciembre de 2016, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en el presente Recurso de Casación 3831/2015, interpuesto por la entidad mercantil Leganés La Ballena, S. L. contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha de 15 de junio de 2015, en el Recurso Contencioso-administrativo 1793/2013 seguido contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Leganés, adoptado en su sesión de 12 de julio de 2013, y publicado en el BOCM de 10 de septiembre de 2013, por el que se suspende cautelarmente el procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas en el término de Leganés durante un año, en todas las solicitudes, tanto en trámite como futuras, a las que resulte de aplicación las Ordenanzas reguladoras de las estaciones de servicio recogidas en el Plan General de Ordenación Urbana y su Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad mercantil Leganés La Ballena, S. L. y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de la recurrente:

1. En el Fundamento Jurídico Primero, la sentencia impugnada concreta el Acuerdo impugnado ---en realidad solo discutido en su apartado Tercero---:

   Primero.- Proceder a la elaboración, formación, tramitación y aprobación de la Modificación de Planeamiento municipal precisa para adaptar la regulación urbanística vigente a la legislación estatal sobre estaciones de servicio.

   Segundo.- Constituir una Comisión de Trabajo Técnico-Política para proceder a la elaboración de la nueva normativa que regule este sector en el ámbito municipal. Contando en dicha Comisión con las entidades Unión de Empresarios de Leganés (UNELE) y con la Agrupación de Distribución de Productos Energéticos.

   Tercero.- Suspender cautelarmente, desde la adopción del presente acuerdo, el procedimiento de otorgamiento de licencias urbanísticas en el término municipal de Leganés, durante el plazo de un año, al amparo de lo previsto en el artículo 70.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM), en todas las solicitudes de licencia, tanto en trámite como futuras, a las que resulte de aplicación las ordenanzas reguladoras de las estaciones de servicio recogidas en el Plan General de Ordenación Urbana y su Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés".

   A continuación, la sentencia de instancia reseña los motivos de impugnación esgrimidos en la instancia:

   "a.- Vulneración del artículo 70.4 de la LSCM. Parte de la inexistencia de trabajos de elaboración que merezcan la denominación de Avance en los términos de los artículo 56 y 56 bis de dicho texto legal.

   b.- Quiebra del principio perseguido con la suspensión. Señala que el Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, no puede servir de cobertura a la suspensión acordada habiendo transcurrido 14 años desde su aprobación sin su adaptación. Tampoco el Real Decreto 4/2013 puede servir de cobertura a la suspensión dado que su espíritu es el de incentivar la controversia y el silencio positivo que incorpora debe ser aplicado automáticamente. Señala que la nueva normativa impone al Ayuntamiento la obligación de acceder a la instalación.

   c.- Desviación de poder al no existir interés público salvo el privado de terceros que ya tienen concedida la licencia. Señala que la suspensión es desproporcionada e infringe el artículo 9.3 de la Constitución.

   d.- Desviación del Acuerdo de los informes de los Técnicos Municipales preceptivos que le sirven de fundamento. Indica que la suspensión no puede extenderse a las solicitudes de licencia otorgadas como sucede con su solicitud.

   e.- Por último, hace reservas de acciones por posible responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento".

   En el mismo Fundamento Jurídico la sentencia recoge la oposición del Ayuntamiento de Leganés a las pretensiones anulatorias de la entidad recurrente:

   "Se opone el Ayuntamiento de Leganés a la demanda, partiendo de la no finalización del expediente en su día iniciado en relación con la pretensión de licencia de la recurrente resaltando que la parcela en la que se pretende la ubicación de la estación de servicio no está entre las que contempla el Plan Director en el apartado 4.5 de la Memoria y no cuenta con la calificación específica según el artículo 86 de las normas generales de uso del Plan General. También se opone sobre la base de la existencia de contradicciones de la normativa estatal con el Plan Director de Estaciones de Servicios y con el propio Plan General constituyendo una competencia autonómica y municipal el planeamiento sobre el que giran los diferentes intereses del municipio. El Ayuntamiento adoptó el Plan Especial ordenándose la implantación en un espacio físico en aplicación de sus facultades de ordenación urbanística sin prohibir la actividad pero lo hace mediante un instrumento urbanístico por ello la medida cautelar adoptada es una garantía de una ordenación urbanística que aún no está en vigor. Niega la existencia de desviación de poder o actuación arbitraria recalcando que estamos ante un decisión plenaria dentro de las competencias que le atribuye el artículo 22.2 apartado c) de la Ley de Bases".

2. En el Fundamento Jurídico Segundo la sentencia impugnada responde a la alegación de vulneración del artículo 70.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM), que, según expresa la sentencia:

   "... prevé, a los efectos de la elaboración, formación, tramitación y aprobación de todo tipo de instrumentos de planeamiento urbanístico y de sus modificaciones o revisiones e incluso en la fase de avance de planeamiento, la posibilidad de suspender la realización de actos de uso del suelo, de construcción y edificación y de ejecución de actividades. En todo caso, la aprobación inicial de un proyecto de Plan de Ordenación Urbanística o de su modificación o revisión comportará dicha suspensión. El período de vigencia total, continua o discontinua, de la medida cautelar de suspensión con motivo de un mismo procedimiento de aprobación de un Plan de Ordenación Urbanística o de su modificación o revisión no podrá exceder de un año ampliable otro año cuando dentro de aquél se hubiere completado el período de información pública.

   En el primero de los motivos alega la mercantil recurrente que el acuerdo recurrido vulnera el artículo 70.4 de la LSCM habida cuenta la inexistencia de trabajos de elaboración que merezcan la denominación de Avance en los términos de los artículo 56 y 56 bis de dicho texto legal.

   El precepto es claro en cuanto no exige el inicio de la actividad de elaboración sino que la finalidad de la suspensión sea precisamente dicha actividad y ello nos entronca con la motivación del acto lo que nos lleva a los folios 222 a 226 del expediente donde obra un informe técnico municipal emitido el 23 de mayo de 2013 que sirve de base al acuerdo recurrido y en el que se analizan las razones por las que se debe modificar el Plan Director lo que es suficiente a los efectos del citado precepto".

3. En el Fundamento Jurídico Tercero la sentencia responde al segundo de los motivos de nulidad de la recurrente, relativo a la quiebra del principio perseguido con la suspensión:

   "Señala que el Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, no puede servir de cobertura a la suspensión acordada habiendo transcurrido 14 años desde su aprobación sin su adaptación. Tampoco el Real Decreto 4/2013 puede servir de cobertura a la suspensión dado que su espíritu es el de incentivar la controversia y el silencio positivo que incorpora debe ser aplicado automáticamente. Señala que la nueva normativa impone al Ayuntamiento la obligación de acceder a la instalación.

   Debemos partir de la base de que el artículo 2.3 del Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés prohíbe el emplazamiento de estaciones de servicio en centros comerciales y grandes superficies y el artículo 43.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, en redacción dada por el número dos del artículo 39 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, permite la compatibilidad de los usos del suelo para actividades comerciales individuales o agrupadas, centros comerciales, parques comerciales, establecimientos de inspección técnica de vehículos y zonas o polígonos industriales con la actividad económica de las instalaciones de suministro de combustible al por menor.

   El motivo debe ser desestimado siguiendo el criterio sustentado por las SSTC de 20 de julio de 2006, sentencia nº 240/2006; y la de 4 de octubre de 2012, Sentencia: 170/2012, puesto que la misma conlleva una clara vulneración de las potestades urbanísticas del Ayuntamiento y de la Comunidad.

   El Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 240/2006, de 20 de julio, estableció: ".... debemos comenzar recordando nuestra doctrina según la cual la autonomía local se proyecta sobre intereses locales y competencias municipales, siendo indiscutiblemente el urbanismo un asunto de interés de los municipios sobre el cual, por tanto, se extienden sus competencias ( TC 40/1998, de 19 de febrero, F. 39). A efectos del enjuiciamiento a efectuar ahora ha de tenerse presente la consolidada doctrina, sintetizada en la STC 159/2001, de 5 de julio, F. 4, según la cual la Administración territorial a la que el constituyente encomendó la competencia normativa en urbanismo (las Comunidades Autónomas, según el art. 148.1.3 CE, pero también el Estado, cuando resulte habilitado al efecto por otros títulos competenciales) está legitimada para regular de diversas maneras la actividad urbanística y para otorgar en ella a los entes locales, y singularmente a los municipios, una mayor o menor presencia y participación en los distintos ámbitos en los cuales tradicionalmente se divide el urbanismo (planeamiento, gestión de los planes y disciplina), siempre que respete ese núcleo mínimo identificable de facultades, competencias y atribuciones (al menos en el plano de la ejecución o gestión urbanística) que hará que dichos entes locales sean reconocibles por los ciudadanos como una instancia de toma de decisiones autónoma e individualizada".

   Añade también dicha sentencia que "Nuestro examen debe basarse en la doctrina de este Tribunal sobre la participación de los entes locales en la actividad de planeamiento urbanístico, a la que ya hemos hecho referencia, la cual se ve reforzada por la Carta Europea de Autonomía Local, que admite el control administrativo de legalidad y de constitucionalidad, e incluso el de oportunidad de los actos de las entidades locales (art. 8.2), si bien precisa que, en todo caso, dicho control «debe ejercerse manteniendo una proporcionalidad entre la amplitud de la intervención de la autoridad de control y la importancia de los intereses que pretende salvaguardar» (art. 8.3). Contemplación de intereses en la cual destacadamente cobra relevancia, como más adelante se verá, la proyección supralocal de determinadas manifestaciones del urbanismo".

   La de 4 de octubre de 2012, Sentencia 170/2012 , ".....nuestra doctrina según la cual los preceptos de la legislación autonómica que imponen directrices al planificador del llamado "urbanismo comercial", "caen en el seno de la competencia autonómica sobre ordenación del territorio y urbanismo" ( TC 124/2003, de 19 de junio, FJ 3, con remisión a la STC 227/1993, de 9 de julio, FJ 6) pues en esta última afirmamos que "nada impide que el concepto de urbanismo, en cuanto objeto material de la competencia autonómica, se adentre en aspectos comerciales -el llamado `urbanismo comercial-, pues es obvia la influencia de los grandes establecimientos comerciales en distintos aspectos de relevancia urbanística como son la utilización de los transportes públicos, el uso de las vías urbanas y de las comunicaciones en una zona muy superior a la del municipio en que se instalan, los problemas en la calificación del suelo, etc.".

   Con arreglo a todo lo expuesto podemos ya enjuiciar la previsión cuestionada la cual, en principio y en tanto que relacionada con el art. 3, hay que entender dictada al amparo de los mismos títulos competenciales que aquél, esto es, los de los arts. 149.1.13 y 149.1.25 CE ( disposición final segunda del Real Decreto- ley 6/2000).

   Como se desprende de su tenor literal la previsión contenida en la letra a) de la disposición transitoria primera persigue una solución para el problema específico del incremento de volumen edificable y de ocupación que generarían las nuevas instalaciones y equipamientos de suministro resolviendo con ello el eventual conflicto que pudiera existir entre las determinaciones contenidas en el previo planeamiento urbanístico y la norma estatal. Dicho objetivo trata de conseguirse mediante el recurso a no computar en dichos volúmenes el espacio que ocuparían las nuevas instalaciones en los establecimientos comerciales ya existentes. El efecto del precepto es, por tanto, que mediante la exclusión del mencionado cómputo y el correlativo efecto de ampliación o extensión de la edificabilidad permitida que lleva asociado, se supera el límite, establecido conforme al planeamiento urbanístico, relativo al volumen que puede ser ocupado por una edificación en una determinada parcela, modificando, en consecuencia, el régimen aplicable al suelo en el que se ubica un establecimiento comercial.

   De esta manera es indiscutible que la preexistente limitación de edificabilidad y ocupación que, por decisión estatal, ahora se va a ver suprimida opera como una técnica dentro del planeamiento urbanístico. Limitación que se ve forzosamente excepcionada o modificada ope legis ya que se incrementa la ocupación y edificabilidad de una determinada parcela y, por tanto, la intensidad de su uso pues no otro es el efecto que se produce al permitir construir una estación de servicio a los establecimientos comerciales en los casos en que se haya agotado ya el volumen máximo de edificabilidad y ocupación. Con ello la decisión estatal está recurriendo, en tanto que altera parámetros básicos del régimen del suelo en el que se ubica el establecimiento comercial, al uso de una técnica urbanística concreta sobre cuya conformidad con el orden constitucional de distribución de competencias hemos de pronunciarnos ahora.

   Ya hemos señalado tanto el carácter exclusivo de las competencias autonómicas en materia de urbanismo así como la obligación de que, caso de incidir sobre aquellas, las competencias del Estado se mantengan dentro de los límites que les son propios. Ambos criterios excluyen que la decisión estatal pretenda hacerse operativa mediante el recurso a figuras y técnicas propiamente urbanísticas, es decir, específicas de la ordenación urbana, como son las aquí examinadas relativas al cómputo del volumen edificable o de ocupación, las cuales producen una modificación del planeamiento concreto al que están sujetos todos los poderes públicos [ STC 56/1986, de 13 de mayo, FJ 4, reiterado en la STC 149/1998, FJ 5 B)]. Lo vedado es, pues, la utilización de técnicas e instrumentos urbanísticos para la consecución de objetivos que se dicen vinculados a las competencias estatales pues, en estos casos, no nos encontramos en el ejercicio de dichas competencias sino en el ámbito propio del urbanismo de competencia exclusiva autonómica y que no puede verse aquí desplazada.

   De cuanto venimos exponiendo se deduce que el precepto que ahora enjuiciamos tiene por objeto inmediato la determinación de un uso al que ha de destinarse el suelo, lo que constituye uno de los aspectos esenciales de la competencia autonómica sobre urbanismo. De esta forma el precepto impugnado pretende atribuir al Estado competencias que, por su carácter urbanístico, corresponden a las Comunidades Autónomas sin que las competencias estatales que, en este caso, se relacionan con la exclusiva autonómica sobre urbanismo le habiliten para definir o predeterminar la técnica urbanística a utilizar. Al respecto este Tribunal ha afirmado con reiteración que el art. 149.1.13 CE ampara disposiciones estatales con incidencia directa y significativa sobre la actividad económica general y que el art. 149.1.13 CE debe ser interpretado de forma estricta cuando concurre con una materia o un título competencial más específico (entre muchas, STC 21/1999, de 25 de febrero , FJ 5). Sobre las anteriores premisas ya afirmamos en la STC 61/1997 [FFJJ 24 d) y 36] una interpretación restrictiva del art. 149.1.13 CE en materia de urbanismo que ahora debemos reiterar y aplicar también al art. 149.1.25 CE, en atención al ámbito competencial para el establecimiento de bases que al Estado reserva este precepto constitucional, pues fácil será comprender que la competencia exclusiva del Estado para establecer las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica o las bases en materia energética ( arts. 149.1.13 y 149.1.25 CE, respectivamente) podría proyectarse sobre el urbanismo, pero siempre que en el ejercicio de dicha competencia no se recurra a técnicas urbanísticas ni resulten vaciadas de contenido, o limitadas irrazonablemente, las correspondientes competencias autonómicas. En este caso ya hemos constatado que el precepto impugnado establece un supuesto estrictamente urbanístico, al que anuda un específico régimen jurídico de modo que impone una determinada consecuencia desplazando con ello la competencia autonómica en la materia, sin que la relación con una medida sustantiva que ya hemos considerado básica pueda tener la virtualidad de atraer hacia los arts. 149.1.13 y 149.1.25 CE la regulación de esta cuestión máxime cuando existe un título más directamente implicado como es el autonómico en materia de urbanismo que, en este caso, ha de prevalecer.

   La medida cuestionada no responde así de forma inmediata y directa a la planificación general de la actividad económica o al establecimiento de bases en materia energética, títulos competenciales en los que, conforme a cuanto llevamos expuesto, podría el Estado intentar fundar esta regulación pues en ella se emplean facultades relativas a usos del suelo que no afectan a la planificación económica general ni a la energética en particular, ya que modifican el concreto régimen del suelo donde se ubica el establecimiento comercial, régimen que venía determinado por la planificación urbanística. Es, así, una medida que, tal como ha sido diseñada, no corresponde al Estado establecer con carácter básico pues no posee título suficiente, razón por la cual la norma que enjuiciamos resulta viciada de incompetencia ya que la exclusividad competencial que es predicable del urbanismo se traduce, en este caso, en la exclusión de cualquier sistema cuya realización solamente sea posible mediante la predeterminación de una figura o técnica urbanística que permita hacerlo operativo.

   Por tanto, dado que el precepto introduce previsiones afectantes a técnicas urbanísticas concretas, propios de la competencia sectorial sobre el urbanismo, y teniendo presente que en nuestra STC 61/1997 negamos la competencia estatal, entre otras cuestiones, sobre el planeamiento urbanístico, su establecimiento - en su caso- corresponde únicamente a las Comunidades Autónomas en virtud de sus competencias urbanísticas, sin que el Estado encuentre en los títulos competenciales de los arts. 149.1.13 y 149.1.25 CE amparo para su regulación".

   De dicha doctrina podemos extraer la natural conclusión de la desestimación del motivo pues el Ayuntamiento dentro de sus competencias urbanísticas reguló en su momento la normativa estrictamente urbanística que afectaba al sector de suministro de combustible para automóviles a través de un Plan Especial por lo que la modificación de los parámetros de compatibilidad de usos establecidos no puede ser sustituidos por una determinación estatal, de hecho la Ley no lo hace y basta una lectura del precepto que se limita a restringir técnicamente los instrumentos de planeamiento. Y tampoco se puede entender que exista una voluntad entorpecedora por parte del Consistorio habida cuenta el contenido del acuerdo impugnado que, en contra de lo manifestado por la recurrente, a través de los mecanismos correspondientes a su competencia analiza y tramita la posible modificación de su norma restrictiva y entre dichos mecanismos se encuentra el de Modificación de sus instrumentos de planificación lo que conlleva la suspensión potestativa de realización de actos de uso de suelo potestad sobre cuyo ejercicio ningún atisbo de arbitrariedad se ha traído a la causa".

4. En el Fundamento Jurídico Cuarto la Sala de instancia rechaza la alegación de desviación de poder formulado con base en la inexistencia de interés público --- salvo el interés privado de los terceros que ya tienen concedida la licencia---, añadiendo que la suspensión es desproporcionada e infringe el artículo 9.3 de la Constitución:

   "El vicio de desviación de poder, cuya reprobación alcanza rango constitucional ( artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución) y que aparece definido en los artículos 70 de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa y 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, requiere, para poder ser apreciado, que quien lo aduzca concrete y acredite los hechos en que basa su alegato, sin que pueda este sustentarse en meras opiniones subjetivas ni en suspicacias interpretativas ( STS de 1 de diciembre de 2012).

   Dicho vicio se define como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, siendo presupuesto indispensable para que se dé que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, pero sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, dirigida a la promoción del interés público e ineludibles principios de igualdad. La prueba que requiere la desviación de poder es una prueba rigurosa y requiere que se objetive por la prueba practicada y aportada por el recurrente el ejercicio desviado de potestades administrativas ( Sentencias de 17 de marzo 1997 y 7 de noviembre de 2011).

   Pues bien, en el presente caso, la mercantil recurrente no acredita la desviación de poder, ni la carencia de justificación, arbitrariedad o error patente de la Administración como exigen las SSTC 353/1993, de 29 noviembre, o 40/1999, de 22 marzo, sino que realiza meras apreciaciones subjetivas insuficientes a tales efectos.

   Por otro lado, tampoco cabe entender que la medida sea desproporcionada si tenemos en cuenta la finalidad de la suspensión de la tramitación de las licencias tal y como se ha señalado anteriormente y tal y como se verá a continuación en relación con las solicitudes conjuntas de licencia de obra y actividad".

5. Por último, en el Fundamento Jurídico Quinto la Sala de instancia procede a rechazar el motivo en el que se aducía la existencia de desviación del Acuerdo adoptado en relación con los informes de los Técnicos Municipales preceptivos, que le sirven de fundamento, señalando que la suspensión no puede extenderse a las solicitudes de licencia otorgadas como sucede con su solicitud:

   "Como señaló el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2013 (casación 3788/2011) la suspensión del otorgamiento de licencias es un acto de trámite cualificado, susceptible de impugnación autónoma, que consiste en un acuerdo accesorio a una iniciativa del municipio para el estudio de un plan o su reforma con el objetivo de impedir que se consoliden situaciones incompatibles con las determinaciones previsibles del nuevo instrumento de ordenación.

   En el supuesto ahora analizado y según consta en el expediente, la mercantil recurrente presentó el 4 de febrero de 2011, ante el Ayuntamiento de Leganés, solicitud de implantación de una Estación de Servicio (unidad de suministro) con actividades complementarias (Centro de lavado de vehículos y aparcamiento de vehículos ligeros al aire libre) en la calle Puig Adam nº 1 de Leganés, ubicación rectificada, tras requerimiento de subsanación de 12 de mayo de 2011, el 30 de mayo de 2011.

   Tras el trámite de información pública, publicado en el BOCAM de 15 de julio de 2011, el arquitecto municipal emite informe el 15 de diciembre de 2011 considerando que el emplazamiento es adecuado a la actividad de conformidad con el planeamiento y demás normativa urbanística aplicable pero el proyecto incumple determinados requisitos en relación con el retranqueo de los elementos de la estación de servicio, delimitación y marca durante la obra de la zona reservada exclusivamente para descarga de combustible y dotación de aseos separados por sexo y vestuarios para el personal. Dicha documentación se aportó el 5 de enero de 2012. El 18 de enero de 2012 el arquitecto municipal emite nuevo informe considerando que el emplazamiento es adecuado a la actividad de conformidad con el planeamiento y demás normativa urbanística aplicable.

   El 24 de enero de 2012 se la requiere para que aporte un proyecto de Estudio de Impacto Ambiental igual al ya aportado. El procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental se inició el 27 de junio de 2011 emitiéndose Declaración de Impacto ambiental favorable el 19 de octubre de 2011.

   En fecha 2 de febrero de 2012 se emite informe favorable de los Servicios Sanitarios Municipales y el 8 de febrero del mismo año informe favorable sobre licencia de instalación y el 10 de febrero se publica trámite de información pública.

   El 26 de marzo de 2012 se emite nuevo informe en el que se hace constar que resulta necesario requerir a la mercantil para que acredite que la parcela sobre la que se ubicará la estación es una parcela única y que tiene una superficie mínima de 2.000 m2 y ello expresando que la unidad de servicio está ubicada en la parcela, catastral 7046801VK3674N0001RJ, de la calle Puig Adam nº 1 siendo su superficie de 1.371 m2 expresando que es en la misma en la que se desarrolla en exclusiva la actividad.

   El 27 de marzo de 2012 la mercantil solicita la concesión de la licencia de actividad por cumplimiento de los requisitos ante lo que se la realizar el 30 de marzo el requerimiento conforme al informe de 26 de marzo a lo que contesta el 13 de abril aportando nota simple del Registro que la parcela catastral 7046801VK3674N0001RJ tiene una superficie de 2.964 m2.

   En fecha 26 de abril de 2012 vuelve a solicitar la concesión de la licencia y el 17 de septiembre de 2012 se emite nuevo informe teniendo por subsanado el requerimiento de 30 de marzo.

   El 26 de febrero de 2013 se vuelve a instar la concesión de la licencia y el 22 de marzo de 2013 se emite nuevo informe favorable a la concesión de la licencia. El 9 de abril de 2013 la Junta de Gobierno deniega la concesión de la licencia por silencio al no tener licencia de funcionamiento a los efectos de la Disposición Transitoria 4ª del real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero. Frente a dicha denegación recurrió en reposición el 30 de abril de 2013 volviendo a solicitar la licencia el 2 de octubre de 2013.

   En la Comunidad de Madrid es aplicable el Artículo 151. de la Ley 9/2001 de 17 julio 2001 que dispone "1. Están sujetos a licencia urbanística, en los términos de la presente Ley y sin perjuicio de las demás autorizaciones que sean procedentes con arreglo a la legislación sectorial aplicable, todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades".

   Por otro lado, el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales dispone que: 1. Estará sujeta a licencia la apertura de establecimientos industriales y mercantiles. 2. La intervención municipal tenderá a verificar si los locales e instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados. También lo exige el Art. 1º del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística.

   El ejercicio legítimo de las actividades sujetas a licencia de instalación y funcionamiento queda condicionado, por ello, a las verificaciones y comprobaciones a que, en adecuada garantía del interés público, sirve la licencia, resultando prohibido el ejercicio de la actividad con anterioridad a la obtención de las mismas. La mera solicitud de la licencia no faculta para el ejercicio de la actividad, ya que se precisa para ello no sólo la concesión de la licencia de instalación, sino la comprobación una vez realizada la instalación, de que ésta se corresponde con el proyecto o la actividad y que se han adoptado las medidas correctoras oportunas, para poder otorgar la licencia de funcionamiento tras la preceptiva visita de inspección.

   Al tratarse de la solicitud de una licencia conjunta de obra y actividad, siguiendo el criterio sustentado por numerosas sentencias de la Sección Segunda de este Tribunal (5 y 24 de noviembre de 2014 , recursos 334/2013 y 475/2013 ; 5 de junio de 2013, recurso 1162/2011; y, 12 de enero de 2012, recurso 835/2010) hemos de tener presente que el artículo 22.3º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1.955, establece que cuando con arreglo al proyecto presentado la edificación de un inmueble se destinara específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de instalación si fuera procedente. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2.001 en análisis del citado precepto vino a señalar que la jurisprudencia, desde antiguo, aunque reconoce la sustantividad de ambas licencias, declara su interdependencia en el supuesto del indicado precepto ( S.T.S. de 6 de abril de 1.961, y justifica la subordinación de la de obras a la de instalación invocando el interés del peticionario, para quien la anticipada autorización podría suponer evidentes perjuicios, de no obtenerse luego la de instalación (S.S.T.S. de 16 de noviembre de 1.971, 8 de febrero de 1.977 y 27 de junio de 1.979, entre otras muchas).

   La licencia de instalación ha de obtenerse con anterioridad, o, por lo menos, simultáneamente, a la licencia de obras ( S.T.S. de 28 de octubre de 1.989). A tenor del artículo 22.3º Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, no es la licencia de instalación o apertura la que se subordina a la de obras, sino al revés, debiendo solicitarse aquélla con anterioridad o, por lo menos, al mismo tiempo que ésta (S.S.T.S. de 3 de enero y 21 de septiembre de 1.985, 20 de febrero de 1.989, 18 de junio de 1.990, 15 de julio de 1.992 y 26 de julio de 1.996). Esta dependencia deriva de la primacía del destino específico de la construcción sobre la obra misma ( S.T.S. 11 de diciembre de 1.997).

   Y la Sentencia de 18 de diciembre de 2.000 indicó que de tal precepto resulta indudable la interdependencia entre la licencia de obra y la licencia de actividad, cuanto se trata de edificio con un destino específico, aunque es cierto que la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. S.T.S. de 24 de marzo de 2.000) ha matizado la aplicación del artículo transcrito en un doble sentido. Por una parte, reitera la exigencia de que se trate de la edificación de un inmueble destinado específicamente a establecimiento de características determinadas, y, por otra, relatividad del condicionamiento, en el sentido de expresar que tiene como finalidad la defensa de los intereses del peticionario de la licencia para evitarle el coste de una construcción a la que posteriormente no se pueda otorgar la licencia de instalación y funcionamiento para la actividad específica para la que se hizo la obra.

   Por otro lado, señala la sentencia de 21 de junio de 1.999 que la concesión de una licencia de obras sin haber otorgado previamente la de actividad, cuando existe infracción de lo previsto en el artículo 22.3º Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, los efectos de esta infracción no conducen necesariamente a la nulidad de la licencia de obras concedida. Dicha Sala declaró reiteradamente (sentencias de 3 de abril y 18 de junio de 1.990, 2 de octubre de 1.995 y 17 de mayo del presente año), que la interdependencia y orden de prelación entre ambas licencias se proyecta sobre el principio de una hipotética responsabilidad por el posible funcionamiento anormal de la Administración en la inobservancia de la precedencia temporal señalada en el citado Reglamento, al estar establecida dicha precedencia principalmente en interés del particular afectado, a fin de evitar los gastos de ejecución de una obra de la que no pudiera obtener la utilidad esperada por no ser susceptible de ser destinada a la actividad para la que fue proyectada. Como dijo en sentencia de 25 de junio de 1.998, a fin de evitar las antieconómicas consecuencias que supondría la concesión de una licencia de obras para unos establecimientos destinados a un tipo de actividad que luego no podría autorizarse, el artículo 22.3º del Reglamento impone la coordinación en el otorgamiento de esas dos licencias, al establecer que, cuando con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinara específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de instalación, si fuese procedente; pero ello no significa que la alteración de la precedencia en el orden de otorgamiento de esas licencias que resulta del precepto citado, implique sin más la nulidad de la licencia de obras concedida antes de haberse obtenido la de instalación, pues cada una de ellas se ha de examinar conforme a los criterios propios, que por lo que se refiere a la licencia de obras son los de la normativa urbanística que resulte aplicable; y por lo que se refiere a la instalación, la normativa sobre funcionamiento y seguridad específicas de la actividad de que se trate.

   Y la de 28 de noviembre de 2.000 indica que parece innecesario repetir que se está en presencia de un precepto que constituye una cautela a favor del administrado a fin de impedir que por la mera obtención de la licencia de obras se lleven a cabo edificaciones que luego resultan inútiles por no ser permitida la actividad "de características determinadas" que en tales edificaciones se pretende realizar. Una elemental prudencia exige que primero se obtenga la licencia de actividad exigible, y, conseguida ésta, se otorgue la de obras si resulta procedente. Como norma de naturaleza cautelar ha sido interpretada, y, por tanto, la irregularidad que supone el otorgamiento de la licencia de obras con carácter previo a la de actividad no se ha considerado relevante cuando los intereses que se trataban de salvaguardar ya se encontraban protegidos, o dicha protección resultaba innecesaria. La jurisprudencia de esta Sala sosteniendo esta posición es abundantísima, pudiendo citarse entre otras muchas, las sentencias de 11 de diciembre de 1.997, 23 de junio de 1.998, 9 de junio de 1.999, 25 de enero de 2.000 y 24 de julio de 2.000.

   Es obvio que puede ganarse la licencia por silencio positivo más no con base en los artículos 9.5º y 7º c) del Reglamentos de servicios de las corporaciones locales aprobado por decreto de 17 de junio de 1.955. Dichos preceptos no son de aplicación al supuesto presente sino que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 33.4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, por tratarse de una actividad clasificada, dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído solución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La Comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad Autónoma de Madrid las competencias en esta materia ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente; pues bien en el caso presente no consta que el recurrente transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo no puede entenderse que a virtud de dicho mecanismo se haya ganado la licencia para ejercer una actividad clasificada. Dicho precepto es el que resulta aplicable como ponen de manifiesto otras muchas como la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 1.996 que señala que el silencio administrativo positivo basado en el artículo 1 Real Decreto Ley de 14 de marzo de 1.986, sobre medidas urgentes fiscales y laborales no es aplicable a las licencias concernientes a las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas reguladas por el Reglamento de 30 noviembre 1.961, en cuyo artículo 33.4 se contempla una normativa específica de esta materia en la que se exige la denuncia de la mora transcurridos 4 meses desde la solicitud de la licencia ante el órgano competente; doctrina establecida por este Tribunal, Sentencias 14 diciembre 1990. En igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de Septiembre de 1.997, que no puede argumentarse que la licencia hubiese sido adquirida en virtud del efecto afirmativo del silencio, pues se trata de una actividad molesta sometida a la normativa del Reglamento de Actividades calificadas aprobado por Decreto 214/1961 de 30 noviembre; y lo cierto es que el Decreto 3494/1964, de 5 noviembre, modificó la redacción primitiva del Reglamento en el sentido de que no rige el llamado silencio positivo a efectos de la apertura de establecimientos que realicen actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas.

   Por último, las reservas de acciones que realiza la recurrente en materia de responsabilidad patrimonial podrán tener eficacia en su ejercicio pero no exigen pronunciamiento al respecto de la Sala dado que no existe pretensión a tales efectos en el suplico de la demanda".

Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente recurso de casación, en el cual esgrimen cinco motivos de impugnación, de los que sólo el primero lo es al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión---, y, los otros cuatro, al amparo del apartado d) del mismo artículo 88.1 LRJCA, esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Pues bien, en el primer motivo (88.1.c), la entidad recurrente considera que la sentencia de instancia incide en el vicio procesal de motivación defectuosa e incongruencia omisiva con infracción de los artículo 24.1 y 120.3 de la Constitución; 33.1 y 67 de la LRJCA, así como 209.3º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), y la jurisprudencia establecida, entre otras, en las SSTS de 9 y 10 de diciembre de 2003. En concreto, se expone que los citados vicios surgen del hecho de que la motivación decisoria de la Sentencia recurrida se apoya exclusivamente en la transcripción parcial de la sentencia dictada en otro recurso distinto (1783/2013), seguido ante la misma sala y sección, si bien con una fundamentación fáctica y jurídica totalmente distintas, sin que lo fundamentos de derecho de la otra sentencia den, en su caso, respuesta a las pretensiones y alegaciones esenciales del recurso de la recurrente.

En concreto, expone la recurrente que la impugnación relativa a la incongruencia deriva de la falta de respuesta a la alegación sobre la obligación del Ayuntamiento de Leganés de resolver el procedimiento de concesión de licencia que se encontraba en curso ---conforme al planeamiento vigente y al Plan Director de Estaciones de Servicio--- por lo que, en ningún caso, afectaría al mismo el planeamiento futuro derivado de la normativa estatal liberalizadora que, según se expresa, debería coadyuvar a la ampliación de los usos y a facilitar la apertura de nuevas estaciones de servicio. Por otra parte, la ausencia de motivación derivaría del silencio de la sentencia sobre el material probatorio, que impide conocer las concretas razones que llevaron a la sentencia a pronunciarse en un determinado sentido, causando indefensión material a la parte.

El motivo no puede prosperar.

Debemos destacar la perspectiva formal que a su recurso pretende darle el recurrente en su primer motivo, y que encaja en el ámbito de lo establecido en el artículo 88.1.c) de la LRJCA por cuanto, considerando vulnerados los preceptos de referencia, considera que la sentencia ha incidido en el doble defecto de incongruencia omisiva y de falta de motivación; la inadmisibilidad, pues, del motivo no resulta procedente por cuanto ambos defectos procesales tienen su encaje en la vía procesal utilizada:

1. Por lo que hace referencia a la incongruencia omisiva, la misma se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero).

2. - En relación con la también denunciada exigencia de motivación, diremos, con la STC 6/2002 de 14 de enero, que "la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión"; a ello, sin embargo, añadiremos, con la STC 301/2000 de 13 de noviembre, que "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla".

Partiendo de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada y, vistas las concretas respuestas de la Sala de instancia en relación con la pretensión de referencia, tal y como hemos anticipado, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia, comenzando por la congruencia, da cumplida y detallada respuesta a la mencionada y concreta pretensión anulatoria de la parte recurrente en relación con la suspensión de licencias decretada por el Ayuntamiento de Leganés, respondiendo, a partir del Fundamento Jurídico Segundo, a los cinco motivos de impugnación expuestos en la demanda. El contenido y sentido de las respuestas podrá ser tomado en consideración por la parte recurrente, tendrá mayor o mejor amplitud o consistencia, será acertado ---o no---, y por tanto, podrá discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensión de nulidad formulada.

Pues bien, como venimos señalando, en la sentencia de instancia no apreciamos tal incongruencia, ya que en la misma la Sala de instancia ha deducido ---en su proceso de razonamiento--- del examen de las normas invocadas, la adecuada fundamentación del acuerdo municipal adoptado sobre la suspensión cautelar de las licencias, dando, además respuesta no sólo a las pretensiones de la recurrente sino a las argumentaciones que, según esta parte, se encuentran ayunas de las mismas. La Sala parte de la prohibición que se contenía ---en cuanto a emplazamiento de estaciones de servicios en Leganés--- en el artículo 2.3 del Plan Director de Estaciones de Servicio, que fuera incorporado al PGOU, y, a continuación, señala la incidencia que, respecto de tal norma urbanística, tienen las normas estatales reguladoras de los hidrocarburos (Ley 24/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio y Real Decreto Ley 8/2001, de 1 de julio), en la redacción dada a las mismas por el artículo 39.2 de la Ley 11/2003, de 26 de julio ---que sustituyera al Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, de Medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo---, y que permite la compatibilidad de la actividad económica de instalaciones de venta de hidrocarburos con suelos para actividades económicas. La respuesta de la Sala se fundamenta en las competencias urbanísticas municipales, que avala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la autonomía local, que cita y reproduce, exponiendo que las previsiones afectantes a técnicas urbanísticas concretas ---propias de la competencia sectorial del urbanismo--- no pueden ser sustituidas por una determinación estatal, sin que se detecte una actitud entorpecedora por parte del Ayuntamiento que ha puesto en marcha una modificación del planeamiento urbanístico. Por otra parte, en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia se contiene una detallada exposición de razones por las que no procede la obtención de la licencia ni por la vía del silencio administrativo.

En el segundo motivo (88.1.d de la LRJCA) se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la prueba en la LRJCA, en concreto de los artículos 60 y 61 de dicha Ley, en relación con el artículo 24 de la CE, como consecuencia de no haberse aportado ni practicado la testifical/pericial de Dª Valentina, ni los informes requeridos por la misma, teniendo en cuenta que uno de los hechos discutidos fue si por ella se había expresado su criterio favorable a la concesión de las licencias a la recurrente y si había informado favorablemente ante los órganos con competencia para otorgar las licencias cuando se le requirió su opinión, causando indefensión a la propia recurrente.

Expone la recurrente que su solicitud estribaba en la necesidad de resolución, por parte del Ayuntamiento, de su solicitud de licencia de actividad e instalación de estación de servicio, de conformidad con la normativa en vigor en dicho momento (PGOU y Plan Director de Estaciones de Servicio), habiéndose iniciado el expediente en el año 2010 en el marco de dicho Plan Director y habiendo obtenido informes técnicos favorables, y habiendo sido decisiones políticas extemporáneas y ajenas al interés público las que ha alterado el normal desarrollo y desenlace del expediente, teniendo, sobre todo, en cuenta, que se contaba con informe municipal de compatibilidad urbanística, y constando informe favorable a la concesión de la licencia, emitido por la Letrada municipal, Sra. Valentina, que no ha podido ser aportado a las actuaciones, y sin que pudiera intervenir como testigo, lo que ha causado su indefensión.

El motivo debería de ser inadmitido, pese al intento de la recurrente de extenderlo al enjuiciamiento de la valoración que pretende realizarse de un informe técnico jurídico, que no consta en el expediente y cuya ausencia ---documental y testifical--- se denuncia. Obviamente la ausencia de tal prueba, y la vulneración de los preceptos que se dice infringidos, deberían haberse encauzado por la vía del artículo 88.1.c), dado el carácter de vicio in procedendo.

Debemos, sin embargo, rechazar el motivo al no haber resultado acreditada la indefensión que ---en el fondo--- se alega por la recurrente, quien no ha apartado el informe favorable a que hace referencia, cuya existencia fue negada formalmente por la Jefa de Servicio de Edificación del Ayuntamiento. Por otra parte, la declaración de innecesariedad de la intervención ---como testigo--- de la letrada de precedente cita, decidida mediante Providencia de 2 de octubre de 2014 ---en la que se dejaba abierta la posibilidad de presentación de copia del supuesto informe---, no fue recurrida por la recurrente que no realizó manifestación alguna respecto de tal extremo en el escrito de conclusiones.

Entre otra muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 13 de junio de 2007, hemos puesto de manifiesto que "Antes de entrar en el examen del motivo resulta oportuno recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero , 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio ) sostener que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, conlleva "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 246/2000, de 16 de octubre ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión ( SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Con base en los anteriores criterios el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004, de 27 de mayo , con una amplia cita de otras anteriores) insiste en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio).

Por su parte este Tribunal jurisdiccional viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba ( Sentencia 15 de octubre de 2003 ), actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998 ), máxime cuando la denegación de la prueba fuere inmotivada ( sentencia de 2 de julio de 2004 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 2003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión ( sentencia de 4 de febrero de 2004 ).

Constatamos, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones ( Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003 , 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder ( sentencia de 1 de diciembre de 2003 ). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir, que no guarden conexión con el objeto del proceso ( Sentencia de 27 de enero de 2004 ).

Pero el adecuado ejercicio del derecho a la prueba en vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando para ello los medios de impugnación establecidos ( sentencia de 20 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores 22 de abril y 24 de junio de 2002 , 17 de marzo de 2003 ). Es decir cumpla con lo preceptuado actualmente en el art. 88.2. de la LJCA de 1998 , aplicable al caso de autos".

Pues bien, pese a todo lo anterior, y como hemos puesto de manifiesto, lo cierto es que la recurrente no dio cumplimiento en la instancia a esta última exigencia, con apoyo en el citado artículo 88.2 de la LRJCA, por lo que el motivo ha de decaer.

En el tercer motivo (88.1.d de la LRJCA) se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la valoración de la prueba (en concreto, artículos 24 de la CE así como 319 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), por cuanto la sentencia, según se expresa, ha realizado una valoración errónea, irrazonable y arbitraria de la prueba realizada en la instancia.

Se hace caso omiso por la sentencia de los documentos obrantes en el expediente y que la parte recurrente fundamentó como motivos de su recurso en contra del acuerdo de suspensión, apelando a la integración de los hechos ( artículo 88.3 de la LRJCA) tomando en consideración no solo la existencia de datos acreditados en el expediente (Compatibilidad de la solicitud de licencia de actividad e instalación) como la documental aportada por la recurrente: (1) Informe de la CNMC de 27 de marzo de 2014, del Mercado de distribución de carburantes a través de estaciones de servicio en el municipio de Leganés; así como (2) Acuerdo del Ayuntamiento de Leganés de 31 de julio de 2014 sobre aprobación de proyecto de Ordenanza reguladora de instalaciones para repostaje de vehículos; el (3) Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15 de julio de 2015, por el que se deniega la licencia para la actividad de estación de servicio; y, en fin, (4) unas declaraciones del Alcalde a los medios de comunicación, justificando la decisión suspensiva adoptada.

Tampoco este motivo puede prosperar.

Pretende la recurrente que realicemos una integración de hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 88.3 de la LEC, tomando en consideración los elementos probatorios referenciados que, como puede comprobarse, son posteriores al Acuerdo suspensivo adoptado y recurrido en la instancia. Pero lo cierto es que ninguno de dichos elementos cuenta con entidad acreditativa para desvirtuar la intención expresada en el acuerdo recurrido, dirigido, fundamentalmente, a la "elaboración, formación, tramitación y aprobación de la Modificación de Planeamiento Municipal" con la finalidad de adaptarlo a la normativa estatal en materia de estaciones de servicio; a tal efecto, el acuerdo decide constituir una Comisión de Trabajo Técnico-Política para proceder a la elaboración de la nueva normativa, y, como consecuencia de ello, se procede a la suspensión cautelar impugnada del procedimiento de otorgamiento de licencias en el término municipal durante un año, tanto en trámite como futuras, a las que resulte de aplicación las ordenanzas reguladoras de las estaciones de servicio recogidas en el PGOU y su Plan Director.

Con independencia de la citada posterioridad en el tiempo al Acuerdo suspensivo de los citados elementos probatorios, no debemos olvidar nuestra limitación en esta materia de valoración probatoria que reconoce la propia recurrente. Respecto de la cuestión relativa a la valoración probatoria, es clara y constante nuestra doctrina. Así ---limitándonos a las citas de la más recientes--- en nuestras recientes SSTS de 18 de mayo (RC 1763/2015), 14 de junio ( Sentencia 1400/2016, Recurso: 802/2015), y 27 de septiembre de 2016 (RC 2737/2015) hemos expuesto, una vez más, que "la jurisprudencia ha recordado una y otra vez ---como por ejemplo, entre otras muchas, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de febrero de 2012, recurso nº 6211/2008---, que la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal a quo en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidirlo incumben en exclusiva a la Sala sentenciadora, que no puede ser suplantada o sustituida en tal actividad por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no constituye motivo de casación en este orden contencioso-administrativo. En concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 20 de marzo de 2012), hemos recordado unos principios, más que conocidos en el ámbito casacional y aplicados en multitud de sentencias:

"

1. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007, según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación".

2. Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello.

3. Que no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem--- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad".

Pues bien, estas excepciones, como tales, tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por el Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo del principio de que la valoración de la prueba queda excluida del análisis casacional, su posibilidad de su revisión únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala a quo se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar las razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido.

Respecto de la forma de acometer la valoración de la prueba, también es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "... la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985, de 8 de mayo)".

Pues bien, de conformidad de la anterior doctrina, el motivo, como hemos expresado, también debe de ser rechazado, ya que no es cierto que el Tribunal de instancia realizara una interpretación ilógica o absurda del material probatorio de referencia, por cuanto del mismo no se deduce que la suspensión de las licencias no debiera producirse con la finalidad expresada y principal de proceder a una reelaboración de la normativa urbanística, con la finalidad de adaptarla a la nueva normativa estatal en materia estatal en materia de hidrocarburos: La obligación de realizarla no ofrece duda, y, ni el informe de la CNMC (que, obviamente, deja al margen la necesidad de la adaptación urbanística municipal a normativa estatal de hidrocarburos), ni la Ordenanza municipal (cuya disposición transitoria no desvirtúa el mandato suspensivo), ni, en fin, las declaraciones del Alcalde, ponen de manifiesto que la valoración llevada a cabo, en su conjunto, por la Sala de instancia, contara con elemento alguno de irracionalidad o condujera a un resultado ilógico o arbitrario. Nada de ello ocurre en un supuesto como el de autos, en el que la Sala considera que la documental aportada, contrastada de conformidad con el esencial principio de contradicción procesal, no se sitúa en dichos proscritos parámetros. Esto es, el acuerdo adoptado y la decisión de la sentencia de instancia respecto del mismo, se sitúan en un ámbito de proporcionalidad, de conformidad con el contenido de lo establecido en la norma autonómica que sirve de fundamento a la suspensión cautelar decidida, que, a mayor abundamiento, lo fue con carácter de generalidad por cuanto abarcaba a todas las licencias, en trámite y futuras, respecto de estaciones de servicio, y, todo ello, sin perjuicio de la decisión final posterior, que derivaría de la posterior modificación del planeamiento, derivado de la incidencia de la normativa estatal en materia de hidrocarburos.

En el motivo cuarto (88.1.d de la LRJCA) se denuncia la infracción e incorrecta aplicación del Real Decreto 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia de Mercados de Bienes y Servicios; y del Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, de Medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo ---convertido luego en Ley 11/2013, de 26 de julio---, como fundamento de la suspensión cautelar de licencias, en relación con los artículos 70.4, 56 y 56 bis sentencia de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSM).

En concreto, se señala la existencia de un incumplimiento de la finalidad esencial del acuerdo de suspensión de asegurar la efectividad del planeamiento urbanístico futuro, cuando la licencia es un ejemplo típico de acto administrativo de policía o intervención en la esfera jurídica de los particulares, declarativo de derechos de naturaleza reglada. En consecuencia, no quedaba al arbitrio del Ayuntamiento de Leganés la concesión de la licencia, sino que tenía el deber de concederla, siendo desproporcionada la medida de suspensión cautelar y contraria a la propia Ley 11/2003, así como al artículo 39 bis de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA).

Debemos partir de que la cita de las normas estatales consideradas como infringidas ---que se cita, incluso, en relación con las normas autonómicas--- constituye una cita de carácter instrumental, por cuanto la que se entiende infringida por la sentencia de instancia es la propia autonómica, LSM, desde la perspectiva de su falta de proporcionalidad. Estamos, pues, en presencia de una cita de normas estatales, con un carácter estrictamente instrumental, para intentar acceder al recurso de casación, a la vista de las exigencias previstas en el artículo 86.4 de la LRJCA, interpretado por una reiteradísima jurisprudencia, pues la norma relevante y determinante del fallo de la sentencia de instancia no ha sido otra que el artículo 70.4 de la LSM. Pues bien, la cita de dichos preceptos se realiza para sortear la prohibición contenida en el artículo 86.4 de la LRJCA y así abrir paso a la revisión casacional de un litigio en el que, efectivamente, la cuestión debatida ha versado sobre la interpretación y aplicación de normas de Derecho autonómico, olvidando que la infracción de dichos preceptos no pueden servir para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material, cuya interpretación por el órgano jurisdiccional que se impugna, es puramente autonómico, pues, como señalan, entre otras muchas, las SSTS de esta Sala de 31 de mayo de 2011 y 6 de marzo de 2003 (RRCC 4768/2007 y 593/2006), admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para, con base en su infracción, entablar el recurso de casación para que, en el caso que nos ocupa, al socaire de las infracciones denunciadas, interprete esta Sala la normativa autonómica, cuando reiteradamente hemos declarado su improcedencia ( SSTS de 4 de mayo de 2000 --RC 8409/1994--, 23 de enero de 2001 --RC 9155/95--, 19 de julio de 2001 --RC 2983/1996--, 26 de julio de 2001 --RC 8858/1996--, 15 de octubre de 2001 --RC 3525/1996--, 14 de noviembre de 2002 --RC 11120/1998--, 29 de mayo de 2003 --RC 759/1999--, entre otras).

En la STS de 23 de marzo de 2011 (RC 1522/2007) hemos reiterado:

"Por todas, en nuestras recientes STS de 1 de octubre y 16 de noviembre de 2010 hemos insistido en que "Las normas estatales sobre cuya infracción se construyen los motivos de casación --- artículos 154.3 y 4 del Reglamento de Planeamiento y 4.1.c) de la Ley 7/1985 , reguladora de Bases de Régimen Local--- no responden ni a la aplicación del derecho realizada por la sentencia recurrida, ni al contenido de los escritos de demanda y contestación presentados en el recurso contencioso administrativo, ni, en fin, al discurso argumental de la sentencia que pudiera hacer pensar que, a pesar de tales circunstancias, se han vulnerado las normas legal y reglamentaria citadas.

Por el contrario, su invocación en casación parece obedecer a la necesidad de soslayar el contenido del artículo 86.4 de la LJCA, para fundar el recurso de casación sobre normas de Derecho estatal. En este sentido debemos constatar que la impugnación expresada en el recurso contencioso administrativo se ha sustentado sobre normas de procedencia autonómica y además esa invocación de normas estatales en casación resulta ajena a la "ratio decidendi" que se expresa en la sentencia y a las razones sobre las que se construye la decisión judicial, porque la cuestión suscitada gravita sobre la adecuada interpretación y aplicación del artículo 78 de la Ley Foral 35/2002, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, que determina qué se entiende por "revisión" del planeamiento ( apartado 1 del mentado artículo 78), a diferencia de los casos de mera "modificación" (apartado 2 del mismo precepto legal).

Por lo demás, la referencia que se hace al artículo 154 del Reglamento de Planeamiento en el segundo fundamento de la sentencia recurrida no es más que para adornar la argumentación expuesta, pues se limita a señalar que en términos similares a los del artículo 78 de la Ley Foral, cuyo contenido se transcribe, se manifiesta la norma reglamentaria citada. Conviene reparar, en fin, que cuando se aduce la infracción del citado artículo reglamentario no se invoca la infracción de jurisprudencia en el enunciado del motivo, ni en su desarrollo se cita ninguna sentencia al respecto.

Por tanto, debemos concluir que en este caso la invocación de normas de derecho estatal tiene un carácter instrumental porque mediante su cita se pretende sortear, o simplemente desbordar, los límites legalmente establecidos, ex artículo 86.4 de la LJCA, en la propia caracterización de este recurso de casación. Este tipo de planteamientos han sido desautorizados por esta Sala en las sentencias que a continuación, y sin ánimo de exhaustividad por su profusión, se recogen. Sentencias de 4 de mayo de 2000 --- recurso de casación nº 8409/1994---, de 23 de enero de 2001 --- recurso de casación nº 9155/95---, de 19 de julio de 2001 --- recurso de casación nº 2983/1996---, de 26 de julio de 2001 --- recurso de casación nº 8858/1996---, de 15 de octubre de 2001 --- recurso de casación nº 3525/1996---, de 14 de noviembre de 2002 --- recurso de casación nº 11120/1998---, de 29 de mayo de 2003 --- recurso de casación nº 759/1999---, 9 de octubre de 2009 --- recurso de casación nº 4255/2005---, de 23 de abril de 2010 --- recurso de casación nº 1904/2006--- entre otras.

(...) No está de más recordar lo que dijimos en la Sentencia de 23 de abril de 2010 ---recurso de casación nº 1904/2006--- al respecto, cuando declaramos que el artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

El mentado artículo 86.4 LJCA condiciona, por tanto, la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido. Y ello es así, no solo desde una perspectiva puramente formal sino también material, es decir, que el discurso argumental se acomode a tal exigencia.

Acorde con lo expuesto, debemos concluir que los motivos invocados, aunque formalmente invoquen la infracción de normas de Derecho estatal, su cita se hace con un carácter meramente retórico o instrumental para proporcionar un sustento artificial y simulado al recurso de casación, por lo que la conclusión no puede ser otra que entender que el citado motivo carece de fundamento".

En el motivo quinto y último (88.1.d de la LRJCA) se denuncia la infracción e incorrecta aplicación de los artículos 70.2 y 62.2 de la LRJCA sobre desviación de poder y la consecuencia necesaria de nulidad de pleno derecho, y, en relación con los mismos, los artículos 106.1 y 103 de la CE, y ello por actuar el Ayuntamiento con la citada desviación de poder en contra de los informes técnicos de la propia Corporación; en particular con el informe del Arquitecto municipal sobre la compatibilidad de la parcela con el Plan Director de Estaciones de Servicio de Leganés y el Jefe de Sección de planeamiento y gestión que limita la suspensión a los caso de nuevas solicitudes de licencia.

La sentencia, sin embargo, niega la existencia de tal desviación solicitud y pone de manifiesto la ausencia de prueba alguna de la que deducir que el Acuerdo suspensivo impugnado ---por otra parte vinculado y dependiente de los anteriores de (1) proceder a la elaboración, formación, tramitación y aprobación de la Modificación del Planeamiento municipal para adaptar el mismo a la nueva regulación de estaciones de servicio, y (2) de proceder a la constitución de una Comisión de Trabajo Técnico-Política para proceder a la anterior elaboración--- no fuera dirigido a la consecución del interés general y, por el contrario, sí dirigido a retrasar la concesión de las licencias.

El motivo no prospera porque la causa de la suspensión discutida no es otro que la publicación del Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, que es tomado en consideración por la Corporación municipal para proceder a la suspensión impugnada, de conformidad con lo establecido en el artículo 70.4 de la LSM, sin que podamos apreciar circunstancia alguna ---en que pudiera basarse una desviación de poder--- de la que deducir el deseo municipal de denegar la licencia a la recurrente.

Es cierta la jurisprudencia (por todas STS de 26 de abril de 2001) en el sentido de que tanto la normativa estatal (artículo 27.1 del TRLS76 y 102-1 del TRLS92), como autonómica, permite suspender el otorgamiento de licencia pero no autoriza a dejar sin efecto licencias ya concedidas, porque en tal caso no se suspendería el otorgamiento sino la licencia misma, lo que excede de la finalidad y de la letra misma del precepto.

La finalidad de la suspensión aparece claramente reflejada en la ya clásica STS de 7 noviembre 1988 que señaló que la misma "...que tiene por finalidad asegurar la efectividad de un planeamiento futuro, es decir, de una ordenación urbanística que todavía no está en vigor impidiendo que cuando ésta no ha llegado a aprobarse definitivamente puedan producirse aprovechamientos del suelo que, aun conformes con la ordenación en vigor, vayan a dificultar la realización efectiva del nuevo plan; ... el plan nace para ser ejecutado -sin ejecución es un dibujo muerto- y precisamente para hacer visible esa ejecución nuestro ordenamiento jurídico crea la figura de la suspensión del otorgamiento de las licencias. Su necesidad y su racionalidad, claras, como deriva de lo ya expuesto, quedan corroboradas comprobando su existencia en el derecho comparado; ... obedece pues esta figura a una terminante exigencia del interés público y dado que el Derecho Administrativo aspira siempre a armonizar las exigencias de dicho interés con la garantía del administrado, el ordenamiento jurídico arbitra distintas vías para tal armonización: por una parte, ha de tenerse en cuenta el límite temporal de la virtualidad de la suspensión respecto de las licencias solicitadas con anterioridad que esta Sala ha destacado en Sentencias de 15 abril 1988, y por otra son de recordar las indemnizaciones señaladas en los arts. 27.4 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 121.2, 3 y 4 del Reglamento de Planeamiento. Con la armonización que acaba de indicarse de la suspensión del otorgamiento de licencias aparece revestida de una racionalidad que excluye la idea de una necesidad de interpretación restrictiva".

No se trata, pues, de una técnica dirigida hacía el planeamiento, sino más bien de una medida cautelar, que trata de evitar situaciones urbanísticas contrarias a la nueva ordenación. Restrictiva de derechos, en concreto del derecho a edificar, por lo que supone una restricción de los derechos dominicales, constitucionalmente reconocidos en el artículo 33 de la Constitución, y en consecuencia ha de interpretarse restrictivamente. Ello se traduce en una doble limitación del ámbito de la suspensión de licencias:

1. Territorial, por cuanto ha de limitarse, a las áreas que expresamente se dicen afectadas. b) Temporal ya que ha de limitarse a un máximo de dos años.

En la STS de 29 de enero de 1996 expusimos:

"La institución de la suspensión de licencias por motivo de formación y aprobación de planes, en sus dos vertientes de facultativa ---con ocasión del estudio de un nuevo Plan, no iniciado el procedimiento formal de aprobación, ni los trabajos de elaboración técnica---, y automática ---por la aprobación inicial--, tiene carácter cautelar y tiende a asegurar que durante la tramitación del Plan que regirá en el futuro no se consoliden aprovechamientos del suelo que, aunque amparados en el Plan todavía vigente, sean contradictorios con el nuevo modelo territorial. El carácter específico y la finalidad de la suspensión hace que esta institución opere como limitadora de derechos, de aquí la interpretación restrictiva que merece su régimen jurídico, incluido su contenido, es decir, las actividades a que alcanza la suspensión. En consecuencia, el acuerdo municipal deberá ajustarse a la legislación urbanística que le proporciona la adecuada cobertura para decidir la suspensión de licencias, o dicho en otros términos, el exceso del acuerdo concreto respecto de los casos o supuestos permitidos por la ley resultará ilegal ... En efecto, por una parte, tanto la legislación estatal, artículo 27 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 abril 1976, artículos 117, 118 y 120 del Reglamento de Planeamiento de 23 junio 1978 y artículo 8 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 octubre ... son coincidentes en disponer la potestad de suspensión del otorgamiento de licencias, sea la misma a ejercitar con motivo del estudio de la formación o modificación de un instrumento de planeamiento o con ocasión de la aprobación inicial del mismo, suspensiones facultativa la primera y automática la segunda, exclusivamente con referencia a las de parcelación de terrenos, de edificación y de demolición ...".

Y en la STS de 7 de abril de 1998, añadimos:

"La suspensión de licencias viene configurada en el TRLS como una técnica cautelar para asegurar que durante la elaboración y tramitación de un plano de su modificación, no se produzcan actos de utilización del suelo al amparo de una normativa aún vigente, pero en trance de sustitución, con el consiguiente establecimiento de situaciones contradictorias de la nueva ordenación, facultad de suspensión que tiene dos manifestaciones: 1º) La facultativa, para estudiar en determinada zona la sustitución del Plan y su reforma, a la que se refieren los arts. 27 y siguientes 1 y 2 del TRLS y 117 y siguientes del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (RD 2159/1978, de 23 junio) y 2º La automática, en caso de aprobación inicial del nuevo planeamiento o de la reforma del anterior. En este sentido la Jurisprudencia apunta que, en la medida en que la suspensión es limitación de las facultades dominicales debe interpretarse (sic) siempre restrictivamente, exigiendo la perimetración previa, totalmente determinada, de los terrenos que por excepción trata de comprender".

Ocurre, sin embargo, en el supuesto de autos que ni se ha acreditado la obtención de la licencia (bien de forma expresa, bien por vía presunta) para la apertura de estación de servicio alguna, ni que se tuviera derecho a su obtención, ni que la misma hubiese sido denegada de forma fraudulenta, ni, en fin, que el procedimiento seguido al efecto se hubiera incidido en actuación alguna de la que poder deducir desviación de poder para permitir la entrada en vigor de la suspensión decretada. Por todo ello, pues, la pretendida eficacia retroactiva que la entidad recurrente pretende dar al Acuerdo suspensivo impugnado carece de virtualidad alguna. Volvemos a remitirnos a la ratio decidendi de tal actuación suspensiva, derivada del Decreto Ley 4/2013 ---que iba encaminado a cierta liberalización en materia de hidrocarburos---, pero tal finalidad, sin duda, debe conectarse y coordinarse con las determinaciones urbanísticas de cada municipio, que requieren la correspondiente adaptación y, previamente, a su decisión, la preventiva suspensión de licencias.

Entre otras muchas, en nuestra reciente STS de 11 de octubre de 2016 ( STS 2201/2016, RC 2737/2015) hemos reiterado nuestra doctrina respecto de este tipo de relaciones:

"En la STS de esta Sala y Sección de 9 de marzo de 2011 (recurso de casación 3037/2008) nos hemos pronunciado respecto al defecto de la exigencia de un informe del Ministerio de Fomento que los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deben recabar para determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicación:

"La ordenación territorial y urbanística (se dice en nuestra mentada Sentencia) es una función pública que persigue dar una respuesta homogénea a los múltiples problemas que suscrita la utilización del medio físico, y que, por tanto, no puede emanar únicamente de uno solo de los tres niveles de Administraciones públicas territoriales (estatal, autonómica y local), sino que todas ellas ostentan títulos competenciales que repercuten en esa ordenación. Precisamente porque la toma de decisiones sobre la ordenación territorial se genera a la vez en diferentes niveles territoriales es inevitable que se produzca un entrecruzamiento de competencias que es preciso armonizar, y de ahí surge la necesidad de integrar esas competencias sectoriales en una unidad provista de sentido"; añadiendo en esa misma sentencia que aun cuando es cierto que todas las Comunidades autónomas han asumido la competencia exclusiva sobre la ordenación del territorio y el urbanismo (ex artículo 148.1.3 de la Constitución), no es menos cierto que el Estado mantiene competencias que repercuten sobre esa ordenación, competencias generales cuyo ejercicio incide sobre todo el territorio español, condicionando así las decisiones que sobre la ordenación del territorio y del urbanismo pueden adoptar las Comunidades Autónomas: potestad de planificación de la actividad económica general del artículo 131.1 de la Constitución o la titularidad del dominio público estatal del artículo 132.2 de la misma, y competencias sectoriales atribuidas al Estado ex artículo 149.1 de la propia Constitución , cuyo ejercicio puede condicionar legítimamente la competencia autonómica.

Sobre esta base, decíamos en esa STS de 9 de marzo de 2011, repetimos en las de 22 y 23 de marzo de 2011 (recurso de casación 1845/2006 y 2672/2010), y reiteramos ahora, que, en estos y en otros casos, en que el marco competencial diseñado por la Constitución determina la coexistencia de títulos competenciales con incidencia sobre un mismo espacio físico, se hace imprescindible desarrollar técnicas de coordinación, colaboración y cooperación interadministrativas, si bien, cuando los cauces de composición voluntaria se revelan insuficientes, la resolución del conflicto sólo podrá alcanzarse a costa de dar preferencia al titular de la competencia prevalente, que desplazará a los demás títulos competenciales en concurrencia.

Al determinarse cuál es la competencia prevalente, la jurisprudencia ha resaltado una y otra vez que la competencia autonómica en materia de urbanismo y ordenación del territorio no puede entenderse en términos tan absolutos que elimine o destruya las competencias que la propia Constitución reserva al Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque sea también exclusiva, de una Comunidad Autónoma, pues ello equivaldría a la negación de la misma competencia que asigna la Constitución a aquél.

Cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia exclusiva, lo hace bajo la consideración de que la adjudicación competencial a favor del Estado presupone la concurrencia de un interés general superior al de las competencias autonómicas, si bien, para que el condicionamiento legítimo de las competencias autonómicas no se transforme en usurpación ilegítima, resulta indispensable que el ejercicio de esas competencias estatales se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarla para proceder, bajo su cobertura, a una regulación general del entero régimen jurídico de la ordenación del territorio.

Con ese fin, diversas leyes estatales han previsto un informe estatal vinculante respecto de los instrumentos de ordenación del territorio".

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional).

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte recurrida, a la cantidad máxima de 4.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en los respectivos escritos de oposición.