ATC 184/2016, 15 de Noviembre de 2016

1. El 27 de junio de 2016 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal oficio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al que se acompaña, junto con el testimonio del procedimiento núm. 130-2016 que se tramita ante dicho Tribunal, el Auto de 3 de junio de 2016, por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de la disposición adicional decimosexta, apartado 4, de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social.

2. Los hechos que pueden ser relevantes en este proceso constitucional son los siguientes:

   1. El 13 de octubre de 2014 la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) emitió propuestas de liquidación a Barclays Bank, S.A.U., y Barclays Wealth Manager España S.G.I.I.C., S.A., por importe de 1.948.591 € por la anualidad 2011 y de 11.756.955,54 € por la anualidad 2012, y el 22 de enero de 2015 otra propuesta de liquidación por importe de 9.828.201,35 € relativa a la anualidad 2013, todas ellas en concepto de aportación económica al Tesoro de procedimiento de despido colectivo iniciado el 1 de junio de 2011.

   2. Contra dichas propuestas de liquidación se presentaron alegaciones en las que, entre otros argumentos, se aducía la imposibilidad de aplicación retroactiva de la norma a situaciones agotadas antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, al haber finalizado el proceso de despido colectivo por acuerdo anterior a la entrada en vigor de dicha Ley. Por resolución de 20 de enero de 2015, la Dirección General del SEPE declaró definitivas las liquidaciones provisionales antes mencionadas. Y por resolución de 27 de noviembre de 2015 del Ministerio de Empleo y Seguridad Social se desestimaron los recursos de alzada interpuestos alegando contra la retroactividad aplicada.

   3. Caixa Bank, S.A., entidad sucesora en virtud de fusión por absorción de Barclays Bank, S.A.U., y Barclays Wealth Manager España, interpuso demanda contra la resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, solicitando que se elevara cuestión de inconstitucionalidad frente a la disposición adicional decimosexta, apartado 4, de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social y que, tras la resolución de la citada cuestión, se dictase sentencia que declarase nula la resolución recurrida; y, subsidiariamente, que estimase la demanda por existencia del transcurso de los plazos de prescripción establecidos en el Real Decreto 1484/2012 y por inexistencia de beneficios del grupo en los dos años anteriores al inicio del despido conforme se desarrolla en los fundamentos jurídico-materiales segundo y tercero de la demanda.

   4. Por providencia de 26 de abril de 2016, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal por el término de diez días sobre el posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre la disposición adicional decimosexta, apartado 4, de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, “por existir dudas sobre la compatibilidad de dicho efecto retroactivo concreto y el art. 9.3 CE, y la posible vulneración de las garantías constitucionales de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad”.

      El Fiscal, despachando por escrito registrado el 10 de mayo de 2016 el traslado conferido, consideró que se daban los requisitos señalados por el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), por lo que nada tenía que oponer a que se plantease la cuestión por Auto motivado ante el Tribunal Constitucional, sin perjuicio de la postura que en cuanto al fondo del asunto sostuviera ante dicho órgano la Fiscalía General del Estado.

      En escrito firmado el 17 de mayo de 2016, la parte demandante señaló que se cumplían los presupuestos necesarios para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. En cuanto al fondo, afirmó que se trataba de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo, por causas económicas, donde todo el proceso de preparación de documentación, convocatoria, negociación, acuerdo final y autorización en virtud de resolución administrativa se había producido sin atisbo alguno de existencia de norma que obligue al abono de cantidad alguna, además de la propia indemnización acordada, cuando los trabajadores afectados son mayores de 50 años. A su juicio, se daban los requisitos para apreciar una retroactividad auténtica en la nueva norma: imprevisibilidad, onerosidad y arbitrariedad; y, por tanto, la norma resulta inconstitucional.

      El Abogado del Estado, en escrito de 23 de mayo de 2016, descartó que se tratase de una norma restrictiva de derechos individuales en el sentido del art. 9.3 CE, y recordó la necesidad de interpretar restrictivamente el precepto, para no cercenar la libertad del legislador, así como la noción de derechos individuales. En segundo lugar, enumeró diversas sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que habían avalado la constitucionalidad de la norma. Consideró que la norma no era injusta ni desproporcionada, por cuanto perseguía un objetivo socialmente loable: reducir el impacto de la crisis económica sobre los trabajadores mayores cuando la empresa tiene beneficios en un periodo relevante y puede aplicar la medida extintiva a otros trabajadores o promover medidas de flexibilidad interna. La aplicación retroactiva de la norma se ajusta a lo dispuesto en el art. 2.3 del Código civil y, consiguiente, se ajusta a lo dispuesto en el art. 9.3 CE.

   5. Mediante Auto de 3 de junio de 2016 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó plantear ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con la disposición adicional decimosexta, apartado 4, de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social.

3. Del contenido del Auto de 3 de junio de 2016 interesa destacar los siguientes aspectos:

   1. En primer lugar, a los efectos del art. 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) indica que no cabe por vía interpretativa acomodar la norma al ordenamiento constitucional, dados los términos de la disposición adicional decimosexta, apartado 4, de la Ley 27/2011, acogidos por la disposición transitoria duodécima del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, y por su disposición final cuarta.10. Y el procedimiento de despido colectivo comenzó el día 1 de junio, después del 27 de abril, y finalizó el día 9 de junio, dictándose la resolución administrativa de autorización de la extinción de los contratos el día 17 de junio. “En caso de que se considerase inconstitucional el punto 4 de la Disposición Adicional 16 de la Ley 27/2011 y concordantes, es claro que las liquidaciones practicadas serían nulas ya que expresamente se sustentan en aquella disposición, así como la Resolución que las confirma”.

   2. En segundo lugar, descarta la pertinencia para resolver la presente cuestión de las resoluciones judiciales aducidas por el Abogado del Estado. También rechaza su argumento de que no se trata de una norma restrictiva de derechos individuales en el sentido del art. 9.3 CE: “La obligación impuesta a la empresa, en los supuestos contemplados en la Ley, no es ciertamente una obligación de carácter tributario, pero si es una prestación de contenido económico por razones de política social a la que será exigible similares garantías constitucionales que a la obligación tributaria misma, dado su contenido oneroso”.

      También rechaza la insinuación de la parte actora de que las negociaciones se iniciaron antes del día 27 de abril, pues el procedimiento se inicia propiamente al presentar la solicitud ante la autoridad laboral. Igualmente rechaza la interpretación de que la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011 sea aplicable a los procesos iniciados a partir del 27 de abril y terminados después de la entrada en vigor de la Ley.

      Por tanto, “se está en presencia de una situación jurídica desarrollada hasta su término, sobre la que se proyecta el efecto retroactivo de una Ley que entró en vigor con posterioridad. En tales supuestos de retroactividad máxima es exigible que la norma contemple elementos cualificados del bien común (STC 126/1987 y STC 233/2015 ) y que queden explicados en el preámbulo de la Ley así como también, explicada la retroactividad misma y su alcance (STC 233/2015 , recurso 5012-2013, STC 105/2015 , recurso 6066-2012, STC 48/2015 y STC 183/2014 entre otras)”.

   3. En tercer lugar, en cuanto a las exigencias cualificadas del bien común afirma que “tanto el preámbulo de la Ley 27/2011, como el de la Ley 3/2012 (que asume la Disposición Adicional 16 de la Ley anterior) y en el Real Decreto 1484/2012 de 29 de octubre que los desarrolla se encuentran explicaciones exhaustivas de la finalidad que persiguen como respuesta a una situación de crisis económicas sin precedentes”. Así pues, concluye que la norma contempla explícitamente exigencias cualificadas de bien común.

      No obstante, otra es su conclusión en relación con la específica previsión de retroactividad: “Sin embargo, no sucede lo mismo con la exigencia de una explicación de la retroactividad misma que permita descartar que la fecha señalada de 27 de abril de 2011 no es caprichosa o arbitraria. … Ni en el preámbulo de la Ley 3/2012, ni en el del Real Decreto 1484/2012 se encuentra referencia alguna a la aplicación retroactiva de la Ley. Podría ciertamente sostenerse que, en el presente supuesto, en el contexto de la situación económica catastrófica que se describe, y en función de la finalidad que la Ley persigue, que no es otra que la de obtener unos recursos económicos suficientes para afrontar con carácter urgente aquella situación protegiendo sobre todo al colectivo de trabajadores de más edad, su aplicación retroactiva no precisaría de una explicación adicional, porque si se está contemplando los despidos colectivos iniciados a partir del 27 de abril de 2011, lo es, evidentemente, por la repercusión en el coste social de las extinciones contractuales, y la fecha concreta elegida no es caprichosa ni arbitraria dado el número considerable de despidos colectivos previsibles, y aún, que la fecha del 27 de abril de 2011, es proporcionada y razonable, dada su proximidad relativa a la fecha de promulgación de la Ley (2 de agosto de 2011), siguiendo el razonamiento de la STC 126/1987 … y razonablemente previsible una reacción legislativa excepcional ante una situación de crisis igualmente excepcional. Pero ante la falta de una indicación explícita en las normas que se han analizado, no permite a la Sala, por elementales consideraciones de seguridad jurídica abordar el fondo de la cuestión debatida sin que se haya dilucidado si la Disposición Adicional 16 en su apartado 4 cumple o no con las exigencias constitucionales de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE”.

4. Por providencia de 20 de septiembre de 2016, la Sección Tercera del Tribunal Constitucional acordó oír al Fiscal General del Estado para que, en el plazo de diez días, y a los efectos que determina el art. 37.1 LOTC, alegase lo que considerase conveniente “acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el cumplimiento de los requisitos procesales (art. 35.2 LOTC) y por si fuese notoriamente infundada”.

5. La Fiscal General del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito registrado el 11 de octubre de 2016.

   En primer lugar, y tras recordar la doctrina constitucional sobre el control externo que ejerce este Tribunal sobre el llamado juicio de relevancia, la Fiscal General señala que la entidad demandante construyó su petición considerando prioritario que se analizase la constitucionalidad de la norma por establecer una retroactividad prohibida por el ordenamiento y contraria al art. 9.3 CE, y subsidiariamente solicitó la estimación de la demanda por transcurso de los plazos de prescripción y por inexistencia de beneficios del grupo en los dos años anteriores al inicio del despido. No obstante, a juicio de la Fiscal General, la Sala de lo Social promovente de la cuestión aceptó acríticamente ese planteamiento y se abstuvo de analizar tanto la prescripción como la inexistencia de beneficios también aducida, cuestiones cada una con entidad suficiente para acoger la tesis de la demanda y conllevar la irrelevancia de la retroactividad prevista en la norma y de cuya constitucionalidad se dudaba. Tal modo de proceder no se acomoda a la doctrina del Tribunal Constitucional como se deduce del ATC 131/2016 , FJ 3, dictado en un supuesto en el que también se aducía la prescripción.

   En segundo lugar, en cuanto al fondo, tras señalar la doctrina constitucional relativa a la retroactividad de las normas tributarias [SSTC 182/1997 , FJ 11 d), y 121/2016 , FJ 4], la Fiscal General del Estado afirma que esa doctrina puede servir para enjuiciar la constitucionalidad de la disposición cuestionada que también contempla una aportación económica al Tesoro Público. Con carácter previo indica que dicha aportación económica, aunque con regulación distinta, ya existía en el ordenamiento jurídico español (art. 51.15 del estatuto de los trabajadores) y, por tanto, era aplicable en el momento en el que se aprobó el expediente de regulación de empleo. Por otra parte, señala que las extinciones se fueron sucediendo a medida que los trabajadores iban quedando incluidos en su ámbito de aplicación o, como se dice en el acuerdo, de forma gradual hasta la fecha definitiva de conclusión del mismo, fijado el día 31 de diciembre de 2013. También debe tenerse en cuenta que en la norma cuestionada [letra d) del número 1] se establece la necesidad de que los trabajadores afectados de 50 años o más de edad no hubiesen sido recolocados en el plazo de seis meses. Estos extremos, afirma la Fiscal General, sucedieron con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la norma cuestionada (agosto de 2011) tratándose de prestaciones periódicas que se han ido desembolsando a lo largo del tiempo, también con posterioridad a la entrada en vigor de la norma cuestionada. Ello pone de manifiesto que no se trata de un supuesto de retroactividad auténtica o de grado máximo, sino de una retroactividad impropia o de grado medio, pues, aun cuando el hecho que dio lugar al nacimiento de la obligación de aportación económica es anterior al momento de entrada en vigor de la norma (el 1 de junio de 2011), los hechos jurídicos determinantes de la aportación se concretaron con posterioridad a la entrada en vigor y se han ido renovando anualmente con posterioridad. Al tratarse de este tipo de retroactividad, deben ponderarse de un lado la seguridad jurídica y, de otro, las circunstancias concretas que concurren, esto es, la finalidad de la medida y las circunstancias relativas a su grado de previsibilidad e importancia cuantitativa.

   La finalidad de la norma no es otra que la de garantizar la viabilidad del sistema de protección del desempleo, en un momento de masiva destrucción de puestos de trabajo. La aportación se impone exclusivamente a las grandes empresas que llevan a cabo importantes ajustes de plantilla teniendo beneficios económicos, ajustes que generan un descomunal coste en el sistema de protección de desempleo, que además expulsan prematuramente del mercado de trabajo a trabajadores con enormes dificultades para una ulterior reincorporación. Tampoco cabe dudar de la previsibilidad de la medida, pues, de un lado, la tramitación de la Ley fue anterior y coetánea a la iniciación del expediente de regulación de empleo, su necesidad venía siendo reclamada desde tiempo atrás por distintos interlocutores sociales, por el informe de evaluación del Pacto de Toledo, por las instancias europeas ante la fragilidad del sistema de Seguridad Social, el Pacto de Toledo, los Consejos Europeos de Lisboa, Estocolmo, Gotemburgo, Barcelona y Bruselas, como se puede leer en la exposición de motivos. Y respecto a la importancia cuantitativa de la aportación económica, no ha sido analizada en comparación a la situación precedente, al ignorarse la que debía haber sido objeto de aportación de no haberse producido la modificación legislativa: en el proceso subyacente solo se adujo la cifra de la aportación económica requerida, aportación elevada, pero también fue elevado el número de trabajadores afectados por las extinciones, en total 698 y también elevada fue la cifra de las prestaciones y cotizaciones satisfechas según se hace constar en la propuesta de resolución de 27 de noviembre de 2015. No otra fue la postura del órgano judicial promovente que, en su Auto de planteamiento, entendió justificada la norma y su alcance retroactivo.

   Por todo ello, la Fiscal General del Estado solicita que el Pleno de este Tribunal dicte Auto inadmitiendo la presente cuestión de inconstitucionalidad.

1. La presente cuestión de inconstitucionalidad se plantea por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid respecto de la disposición adicional decimosexta, apartado 4, de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social.

   La mencionada disposición adicional decimosexta regula la aportación económica al Tesoro Público que deben efectuar las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del estatuto de los trabajadores, y que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad. El apartado 4, único cuestionado en este proceso, establece que “[l]o previsto en esta disposición será de aplicación a los expedientes de regulación de empleo iniciados a partir del 27 de abril de 2011”.

   Como se ha expuesto en los antecedentes, el órgano judicial promotor de la cuestión considera que el apartado 4 de la disposición adicional decimosexta puede ser contrario a los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE. Por el contrario, la Fiscal General del Estado ha interesado la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por un doble motivo, por incumplimiento de los requisitos procesales y por considerarla notoriamente infundada.

2. Conforme a lo dispuesto en el art. 37.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) este Tribunal Constitucional puede rechazar en trámite de admisión, mediante Auto y con la sola audiencia del Fiscal General del Estado, aquellas cuestiones de inconstitucionalidad que adolezcan de la falta de los necesarios requisitos procesales o que fueren notoriamente infundadas.

   La Fiscal General del Estado alega que en la presente cuestión de inconstitucionalidad concurren los dos motivos de inadmisión. Por lo que respecta al primero, señala que la entidad recurrente no solo solicitó en el proceso a quo el análisis de constitucionalidad de la retroactividad de la norma que se la había aplicado mediante las liquidaciones de la aportación económica debida al Tesoro, también solicitó la estimación de la demanda por transcurso de los plazos de prescripción y por inexistencia de beneficios del grupo empresarial en los dos años anteriores al inicio del despido. No obstante, a juicio de la Fiscal General, la Sala de lo Social promovente de la cuestión se abstuvo de analizar tanto la prescripción como la inexistencia de beneficios, cuestiones cada una con entidad suficiente para amparar la pretensión impugnatoria de la demandante, de forma que, de ser posteriormente apreciadas cualquiera de ellas, conllevaría la inmediata anulación de las resoluciones impugnadas y, con ello, la irrelevancia de la retroactividad prevista en la norma y de cuya constitucionalidad se duda en el Auto de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad.

   Como recuerda la Fiscal General del Estado, en nuestro reciente ATC 131/2016 , de 21 de junio, FJ 3, abordamos una cuestión de inconstitucionalidad promovida por un órgano judicial sin haberse pronunciado previamente sobre la prescripción de la acción alegada por la parte demandada. Las consideraciones que entonces efectuamos son también aplicables al presente supuesto.

   En efecto, conforme ha señalado la STC 84/2012 , de 18 de abril, FJ 3, “el control del juicio de relevancia que corresponde efectuar a este Tribunal debe centrarse en el análisis de la argumentación contenida en el Auto de planteamiento de la cuestión para justificar que la decisión del proceso depende de la validez de la norma cuestionada, sin que dicho análisis pueda extenderse al examen del proceso mismo en que la cuestión se plantea ni de los presupuestos procesales que le sirven de base, pues, por esa vía indirecta, estaría resolviendo el Tribunal un problema de legalidad ordinaria —en este caso, la admisión o inadmisión a trámite del recurso de suplicación en cuyo seno se plantea la cuestión— para lo que, obviamente, carece de jurisdicción y de competencia [SSTC 196/1987 , de 11 de diciembre, FJ 2; 186/1990 , de 15 de noviembre, FJ 2, y 110/1993 , de 25 de marzo, FJ 2 a)].

   Ahora bien, en relación con las cuestiones previas de legalidad procesal, si bien no puede pretenderse que las mismas sean resueltas en el Auto de planteamiento de la cuestión por el órgano judicial proponente —pues esta resolución habrá de recaer en el curso del proceso y en el momento procesal oportuno—, no por ello puede quedar desatendida la necesidad de garantizar que el proceso a quo no tenga otra resolución para el propio órgano judicial que la que derive del juicio de constitucionalidad, ni el consiguiente control al respecto por parte de este Tribunal. Por ello, resulta necesario que en el Auto de planteamiento se incluya un pronunciamiento específico en este sentido, teniendo en cuenta las alegaciones formuladas por las partes en el proceso y, en particular, en el propio trámite de audiencia del art. 35.2 LOTC”.

   Pues bien, ni en la providencia por la que se acuerda oír a las partes y al Ministerio Fiscal, ni en el posterior Auto de planteamiento, la Sala ha razonado por qué la alegación por la parte recurrente de la prescripción de la acción ejercida por la parte demandada o de su inaplicabilidad, por la falta de concurrencia de alguno de sus presupuestos materiales, no impediría el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

   Como señala la citada STC 84/2012 , de 18 de abril, FJ 3, “puede pensarse, sin duda, que al plantear la cuestión la Sala está de hecho rechazando, implícitamente, las objeciones procesales de la parte recurrida; pero no es a través de justificaciones implícitas como este Tribunal puede controlar la razonabilidad, suficiencia y coherencia del juicio de relevancia, en orden a garantizar que la cuestión de inconstitucionalidad no se utilice para obtener pronunciamientos innecesarios o indiferentes para el proceso a quo, con la consiguiente perturbación inútil del litigio y, desde la perspectiva del proceso constitucional, con un uso del mismo no acomodado a su naturaleza (SSTC 17/1981 , de 1 de junio, FJ 1; 141/2008 , de 30 de octubre, FJ 6, y 115/2009 , de 30 de mayo, FJ 2)”.

   Así pues, alegada la prescripción y la inaplicabilidad —por falta de alguno de sus presupuestos materiales— de la obligación de aportación económica al Tesoro Público en el escrito de demanda que inicia el proceso origen de la presente cuestión de inconstitucionalidad, la inexistencia de un razonamiento de la Sala que permitiera entender que no existe tal prescripción o tal inaplicabilidad nos conduce a concluir que no se ha satisfecho el juicio de relevancia exigido por el art. 35 LOTC, lo que hace procedente el pronunciamiento de inadmisión de la cuestión planteada.

   Por todo lo expuesto, el Pleno

Inadmitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Madrid, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.