ATC 186/2016, 15 de Noviembre de 2016

Fecha de Resolución15 de Noviembre de 2016
EmisorTribunal Constitucional - Pleno
ECLIES:TC:2016:186A
Número de Recurso4623-2016

Pleno. Auto 186/2016, de 15 de noviembre de 2016. Cuestión de inconstitucionalidad 4623-2016. Inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 4623-2016, planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en relación con el artículo 47.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.

Excms. Srs. don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, doña Adela Asua Batarrita, don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Juan José González Rivas, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez y don Ricardo Enríquez Sancho.

Antecedentes

  1. Por escrito registrado en este Tribunal el 1 de septiembre de 2016, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León remitió testimonio del Auto de 12 de julio de 2016 por el que se acuerda suspender las actuaciones del recurso de suplicación núm. 847-2016 y elevar al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 47.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, al considerar que podría ser contrario a los arts. 25.1 y 14 CE.

  2. Los hechos que pueden ser relevantes en este proceso constitucional son los siguientes:

    1. El 17 de junio de 2014 se presentó en el Juzgado Decano de Valladolid una demanda formulada por la que el actor impugnaba la decisión del Servicio Público de Empleo Estatal por la que se acordaba la extinción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años que percibía y el reintegro de la prestación recibida en tal concepto desde el 3 de febrero de 2012, fecha en la que se consideró que había dejado de reunir los requisitos para percibir el referido subsidio. El Servicio Público de Empleo Estatal adoptó esta decisión al apreciar que el actor, al haber percibido la cantidad de 14.682,77€ en concepto de rescate de un plan de pensiones y no haber comunicado la obtención de esta renta, había incurrido en la infracción tipificada en el art. 25.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000; infracción que, de acuerdo con lo previsto, en el art. 47.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, debía ser sancionada con la extinción de las prestaciones por desempleo y devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

    2. La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 4 de Valladolid. El 28 de diciembre de 2015 dictó Sentencia estimando parcialmente la demanda. Esta Sentencia revocó las resoluciones impugnadas en el extremo relativo a la declaración de percepción indebida y reintegro de prestaciones, manteniéndose como indebido únicamente el subsidio percibido en el mes de febrero de 2012, cuya obligación de devolución se mantiene. En consecuencia declara que deben ser devueltas al actor las cantidades reintegradas en la parte que excedan de la cuantía referida a ese periodo. La Sentencia confirma la decisión de tener por extinguido el subsidio que percibía el actor con efectos de 17 de febrero de 2014.

    3. Contra esta Sentencia se interpuso recurso de suplicación.

    4. Por providencia de 30 de mayo de 2016 se acordó oír a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que alegaran lo que estimasen conveniente sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 47.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social. En esta providencia la Sala considera que el referido precepto puede vulnerar el principio de proporcionalidad de las sanciones e infringir por este motivo el art. 25.1 CE en conexión con el art. 14 CE. Según se expone en esta resolución, el precepto cuestionado puede ser inconstitucional porque su aplicación tiene como consecuencia que si el beneficiario de una prestación por desempleo no declara en el plazo reglamentariamente establecido la percepción de ingresos superiores al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de las dos pagas extraordinarias, pierde el derecho a la percepción del referido subsidio. La Sala considera que esta sanción, al tenerse que imponer necesariamente sin poder tomar en consideración la intencionalidad fraudulenta, el grado de culpa del beneficiario o si la cantidad no declarada es elevada o no, no permite adaptar la sanción al mayor o menor grado de culpabilidad y por este motivo considera que puede vulnerar los referidos preceptos constitucionales.

    5. El Fiscal, por escrito de 1 de junio de 2016, formuló alegaciones, en las que muestra su conformidad sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad.

    6. La parte recurrente en aquel proceso se muestra conforme con el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. No obstante, considera que el planteamiento de la misma no es necesario en este caso, pues entiende que, de acuerdo con la doctrina establecida en la STS 65/2016, de 3 de febrero, núm. de recurso 2576-2014, dictada por la Sala en Pleno, en un caso idéntico al planteado en este recuso, se ha considerado que el art. 25.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 no resultaba aplicable al caso, pues, de acuerdo con lo declarado en la citada Sentencia, con “el rescate de un plan de pensiones la actora no ha ingresado en su patrimonio nada que no tuviera ya”. Según se afirma, “se ha sustituido un elemento patrimonial (el plan de pensiones) por otro (el dinero obtenido por el rescate del citado plan), siendo lo único relevante, a los efectos ahora examinados, la ganancia o plusvalía que haya podido reportar el citado plan”. El actor en el proceso a quo pone de manifiesto que en el caso del que trae causa esta cuestión no ha habido plusvalías, por lo que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo invocada, no se ha podido incurrir en la infracción tipificada en el art. 25.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y, en consecuencia, el art. 47.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 no resulta aplicable.

    7. El Servicio Público de Empleo Estatal no formuló alegaciones. Según consta en las actuaciones remitidas la providencia de 30 de mayo de 2016 le fue notificada telemáticamente el 1 de junio de 2016.

    8. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, por Auto de 12 de julio de 2016, acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 47.1 b) del Real Decreto-legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social al considerar que podría ser contrario a los arts. 25.1 y 14 CE.

  3. El Auto de planteamiento expone, en primer lugar, los hechos que han dado lugar al planteamiento de la cuestión. En segundo lugar, alude a las cuestiones planteadas en el litigio y pone de manifiesto que en relación con una de ellas, la relativa a si el rescate de un plan de pensiones tiene la consideración de renta a los efectos del art. 215.3.2 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS), no existe controversia, puesto que en el escrito de interposición del recurso de suplicación el recurrente pide que se mantenga como indebido el subsidio percibido en el mes de febrero. La Sala señala también que las dudas surgen en relación con la decisión del Servicio Público de Empleo Estatal por la que se impone al actor la sanción de extinción del subsidio que venía percibiendo.

    La duda que se le plantea es en relación con el art. 47.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 y su adecuación a la Constitución. Este precepto dispone que “las faltas graves tipificadas en el artículo 25 con pérdida de la prestación o pensión durante un período de tres meses, salvo las de sus números 2 y 3, respectivamente, en las prestaciones por incapacidad temporal y en las prestaciones y subsidios por desempleo, así como en la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos … la sanción será de extinción de la prestación”. Y el art. 25.3 de la referida Ley tipifica como infracción grave “no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación, siempre que la conducta no esté tipificada como infracción leve en el artículo 24.4 b) de esta ley”.

    Según se sostiene en el Auto de planteamiento, estos preceptos resultan aplicables al caso porque han sido los preceptos cuya aplicación ha determinado que el Servicio Público de Empleo Estatal acordase la extinción del subsidio de desempleo del actor, y en los que se ha basado el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valladolid para confirmar la parte de la resolución administrativa que acuerda la extinción de la referida prestación. Por todo ello considera que la decisión del recurso de suplicación depende de la constitucionalidad del referido precepto legal, puesto que es el que la Sala tiene que aplicar para la resolución del recurso. Según se afirma, “[s]i el Tribunal Constitucional declara que el artículo controvertido se ajusta a las exigencias de la Constitución Española, a la Sala no le quedará más opción que desestimar el recurso de suplicación; por el contrario, si el Tribunal declarase su desajuste constitucional, a la Sala le quedaría la posibilidad de estimar el recurso y dejar sin efecto la extinción del subsidio de desempleo”.

    La Sala considera que el art. 47.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 puede vulnerar el art. 25.1 CE en relación con el art.14 CE al establecer una sanción —la extinción del subsidio— que se considera desproporcionada. Esta conclusión la fundamenta apoyándose, entre otros argumentos, en los expuestos en el Voto particular que formularon los Magistrados de Castro Fernández y Sempere Navarro en la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016 recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3035-2014, que el art. 47.1 b). Entiende la Sala que este precepto puede incurrir en la referida inconstitucionalidad porque su aplicación conlleva que toda falta de declaración en plazo reglamentario a la entidad gestora por parte del beneficiario del subsidio de la percepción de ingresos superiores al 75 por 100 del importe del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, comporte automáticamente la extinción del derecho al subsidio. Según se sostiene en el Auto de planteamiento, aplicar esta consecuencia sin poder tomar en consideración la intencionalidad fraudulenta, el grado de culpa del beneficiario, el importe de la cantidad no declarada (no importa que sea notoria o escasa) impide individualizar la sanción y adaptarla al mayor o menor grado de culpabilidad. Por ello la Sala considera que el precepto cuestionado, al no establecer distinción alguna en función de las diversas circunstancias que pueden concurrir, puede ser contraria al principio de proporcionalidad, pues sanciona de igual manera la ocultación de unos ingresos cuantiosos que la no comunicación, por una negligencia levísima, de mínimas y esporádicas rentas que alcancen el límite del 75 por 100 del salario mínimo interprofesional.

    Según se afirma en el Auto de planteamiento, el principio de proporcionalidad vincula al legislador y por ello las leyes que regulan infracciones y sanciones administrativas deben guardar la debida proporción, sin incurrir en desequilibrios, entre la entidad de las conductas que conforman el tipo del ilícito administrativo y la cuantía de la sanción. Se sostiene también que este principio constituye un canon de juridicidad del ejercicio de la Administración de la potestad sancionadora, de modo que debe ser aplicado por los poderes públicos administrativos y por los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de la función fiscalizadora de la actividad administrativa (arts.106 y 117 CE). Se alude, además, al art. 1.1 CE que consagra la justicia como un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico y se invocan las SSTC 55/1996 , de 28 de marzo, 161/1997 , de 2 de octubre, y 36/1999 , de 20 de julio.

    Se pone de manifiesto que tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia Comisión/Grecia C210/91, apartado 20 y Sentencia Louloudakis C262/99) como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia Moon c. Francia , de 9 de julio de 2009) han declarado que el principio de proporcionalidad resulta de aplicación al derecho sancionador.

    Por último se sostiene que la exigencia de proporcionalidad en un caso como el que da lugar al planteamiento de esta cuestión tiene más relevancia que en otros, pues la simple comunicación extemporánea de una renta conlleva unas consecuencias muy perjudiciales para el beneficiario del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, ya que puede conllevar su pérdida durante un largo periodo de tiempo y pude determinar que no pueda acceder en un futuro a una pensión contributiva. Según se afirma en el auto de planteamiento, en estos casos lo que está en juego es, en definitiva, la protección frente al desempleo, que es la situación de necesidad específicamente mencionada por el art. 41 CE cuando identifica lo que debe proteger la Seguridad Social.

    Estas consideraciones llevan a la Sala a plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 47.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000.

  4. Por providencia de 4 de octubre de 2016 la Sección Primera acordó, a los efectos que determina el art. 37.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), oír al Fiscal General del Estado para que, en el plazo de diez días, alegue lo que considere conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el cumplimiento de los requisitos procesales (art. 35.2 LOTC) y por si fuera notoriamente infundada.

  5. La Fiscal General del Estado presentó sus alegaciones el día 25 de octubre de 2016, interesando la inadmisión de la cuestión. Después de reseñar los antecedentes, así como transcribir los arts. 25 y 47 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y los arts. 215.1.2 y 219.2 y 3 LGSS (en la numeración relevante para la resolución del proceso a quo ), reproduce un extracto del Auto de planteamiento relativo a las dudas de constitucionalidad que formula el órgano judicial, que se ciñen a si la sanción prevista en el art. 47.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de pérdida del subsidio de desempleo, con las gravosas consecuencias que lleva aparejado, resulta desproporcionada en relación a la conducta sancionada de ocultación de rentas y, consecuentemente, lesiva del art. 25.1 CE.

    Luego de estos apuntes previos, la Fiscal se refiere, en primer lugar, a los requisitos procesales, señalando que “examinado el tenor literal de la providencia de fecha de 30 de mayo de 2016, y de las actuaciones procesales desplegadas con posterioridad para su cumplimiento, cabe descartar que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, haya cometido alguna infracción en lo que concierne al trámite de audiencia prevenido por el art. 35.2 LOTC.

    Se adentra, a continuación, en el eventual carácter notoriamente infundado de la cuestión suscitada tal como ha quedado delimitada. Precisa, en primer lugar, el sentido limitado que tiene dicho concepto en este contexto (ATC 145/2016 ) para luego traer a colación la doctrina constitucional sobre la materia. Reproduce la STC 99/2008 , FJ 4, según la cual “procede recordar al respecto las potestades exclusivas del legislador para determinar normativamente qué conductas se penan y con qué pena, y los severos límites que demarcan el control de este Tribunal al respecto. Así, el juicio de proporcionalidad ‘debe partir en esta sede de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo’, y que en esta configuración, que supone ‘un complejo juicio de oportunidad’, el legislador goza de un amplio margen de libertad. El juicio que procede en esta sede jurisdiccional ‘debe ser por ello muy cauteloso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho’. Sólo cabe afirmar la falta de proporcionalidad de una reacción penal cuando la norma no persiga ‘la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes’; cuando la pena no sea ‘instrumentalmente apta para dicha persecución’; o cuando sea innecesaria o, en sentido estricto, desproporcionada. ‘Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador … Y sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa’ (STC 139/1999 , de 20 de julio, FJ 23; también, SSTC 55/1996 , de 28 de marzo, FFJJ 6 y ss.; 161/1997 , de 2 de octubre, FFJJ 9 y ss.; AATC 233/2004 , de 7 de junio, FJ 3, y 332/2005 , de 13 de septiembre, FJ 4). Transcribe igualmente un extracto del ATC 145/2015 , FJ 4, en el mismo sentido.

    Recuerda, por otra parte, que la STC 128/2009 , FJ 4, analizó la prestación de que se trata ahora en su regulación anterior, resultante de la reforma operada por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, regulación que contemplaba la extinción del subsidio en todos los casos en que el beneficiario pasase a percibir rentas superiores al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, dejando sentada su constitucionalidad a pesar de que “la regulación del subsidio por desempleo toma en consideración la extraordinaria dificultad a la que se enfrentan las personas mayores de cincuenta y dos años para volver a acceder al mercado de trabajo una vez que han perdido su empleo, razón por la cual se les reconoce el derecho a un subsidio cuya duración puede extenderse hasta el acceso a la pensión de jubilación; sin embargo, al propio tiempo establece unas reglas de ordenación de la dinámica del derecho que determinan su extinción en el supuesto de dejarse de reunir, incluso transitoriamente, determinados requisitos, en particular el de carecer de rentas de cualquier naturaleza en cuantía superior a un límite determinado, y que obligan, para poder acceder de nuevo a la prestación, a cumplir de nuevo los requisitos inicialmente establecidos, que, por lo general, parten de una situación previa de empleo y cotización”

    Sobre la base de estos elementos de juicio, la Fiscal razona que “el planteamiento del órgano judicial prescinde de la propia configuración legal del subsidio de desempleo en cuya regulación se toma en consideración la carencia de rentas, entre otros extremos, y que la obtención de las mismas lleva aparejada ex lege en determinados supuestos su extinción”. Ello es así sobre todo, enfatiza el Fiscal, a la luz de que la regulación actual es más favorable que la anterior y, sin embargo, aquélla no fue considerada contraria al art. 41 CE. En efecto, a diferencia de dicha regulación previa, en la actual “para que la obtención de rentas en determinadas circunstancias no lleve aparejada la extinción del subsidio, sino la mera suspensión con posterior reanudación, basta con comunicar tal extremo al Servicio Público de Empleo Estatal”.

    De este modo, prosigue el Fiscal, “es la ocultación la que determina la extinción de la prestación, no la obtención de la rentas en cuestión”. Y a partir de esta configuración concluye que “la medida, que tiene como finalidad la sostenibilidad del sistema y combatir las excepciones fraudulentas, no puede tildarse de rigorista ni desproporcionada… Si la no comunicación de la obtención de ingresos se equiparara a la comunicación y tuviera aparejadas las mismas consecuencias el sistema se tornaría inviable y además de ello resultaría anómalo desde el punto de vista jurídico”. Además, el Fiscal resalta que el órgano promovente ni siquiera “argumenta … cómo se podría atajar el fraude de forma igualmente eficaz ni tampoco cuestiona que el deber de comunicación impuesto a los beneficiarios del subsidio pueda considerarse excesivamente gravoso, desmesurado o comportar dificultades extraordinarias”.

Fundamentos jurídicos

  1. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, por Auto de 12 de julio de 2016, planteó cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 47.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, al considerar que podría ser contrario a los arts. 25.1 en relación con el art. 14 CE. Según se sostiene en el Auto de planteamiento, el precepto cuestionado, al no establecer distinción alguna en función de las diversas circunstancias que pueden concurrir, puede ser contrario al principio de proporcionalidad, pues sanciona de igual manera la ocultación de unos ingresos cuantiosos que la no comunicación, por una negligencia levísima, de mínimas y esporádicas rentas que alcancen el límite del 75 por 100 del salario mínimo interprofesional.

    El precepto cuestionado establece:

    Artículo 47. Sanciones a los trabajadores, solicitantes y beneficiarios.

    1. En el caso de los solicitantes y beneficiarios de pensiones o prestaciones de Seguridad Social, incluidas las de desempleo y la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, las infracciones se sancionarán:

    b) Las graves tipificadas en el artículo 25 con pérdida de la prestación o pensión durante un período de tres meses, salvo las de sus números 2 y 3, respectivamente, en las prestaciones por incapacidad temporal y en las prestaciones y subsidios por desempleo, así como en la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, en las que la sanción será de extinción de la prestación.

    En el caso de las prestaciones por desempleo de nivel contributivo o asistencial las infracciones graves tipificadas en el apartado 4 del artículo 25 se sancionarán conforme a la siguiente escala:

    1. Infracción. Pérdida de 3 meses de prestaciones.

    2. Infracción. Pérdida de 6 meses de prestaciones.

    3. Infracción. Extinción de prestaciones.

    En el caso de la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, la infracción grave tipificada en el artículo 25.4 b) se sancionará conforme a la siguiente escala:

    1. Infracción. Pérdida de 1 mes y 15 días de prestación.

    2. Infracción. Pérdida de 3 meses de prestación.

    3. Infracción. Extinción de la prestación.

    Se aplicarán estas escalas a partir de la primera infracción y cuando entre la comisión de una infracción grave y la anterior no hayan transcurrido más de los 365 días que establece el artículo 41.1 de esta Ley, con independencia del tipo de infracción.

  2. Conforme a lo dispuesto en el art. 37.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), este Tribunal puede rechazar en trámite de admisión y mediante Auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, aquellas cuestiones de inconstitucionalidad que no cumplan los requisitos procesales o que fueran notoriamente infundadas.

    Como ha sostenido este Tribunal en reiteradas ocasiones, los “requisitos procesales, enumerados en el art. 35.2 LOTC en desarrollo de lo dispuesto en el art. 163 CE, tienden a evitar que la cuestión de inconstitucionalidad se convierta en un medio de impugnación directa y abstracta de la validez de la Ley, garantizando, al propio tiempo, que su uso sirva a la finalidad de conciliar la doble obligación que recae sobre los órganos judiciales de actuar sometidos a la ley y a la Constitución (STC 17/1981 , de 1 de junio, FJ 1; AATC, 393/2004, 19 de octubre de 2004, FJ 1; 76/2007 , de 27 de febrero, FJ 2, y 189/2009 , de 23 de junio, FJ 2, entre otras muchas resoluciones).

  3. En el presente caso, la cuestión de inconstitucionalidad planteada no reúne las condiciones procesales para que pueda ser admitida a trámite. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 35.1 LOTC, la norma legal cuya constitucionalidad se cuestiona debe ser aplicable al caso, y conforme al art. 35.2 LOTC el órgano judicial debe especificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión.

    Como ha afirmado, entre otras muchas la STC 43/2015 , de 2 de marzo, FJ 3 “[e]s doctrina constitucional reiterada sobre este presupuesto de la cuestión de inconstitucionalidad que corresponde al órgano judicial realizar el juicio de aplicabilidad y relevancia de la norma legal cuestionada, y que, por ser la elección de la norma aplicable una cuestión de legalidad ordinaria, este Tribunal debe limitarse a realizar un control externo sobre el juicio realizado por el órgano judicial, que excluye la revisión del criterio judicial acerca de la aplicabilidad de la norma, salvo que resulte con toda evidencia errado, porque sea notoriamente inconsistente o equivocada la argumentación judicial sobre la aplicabilidad al caso de la norma cuestionada (por todas, STC 38/2014 , de 11 de marzo, FJ 3), o, como señala la STC 60/2013 , de 13 de marzo, FJ 1 b), porque “de manera notoria, sin necesidad de examinar el fondo debatido y en aplicación de principios jurídicos básicos, se advierta que la argumentación judicial en relación con el juicio de relevancia resulta falta de consistencia”.

    Tal y como se ha expuesto en los antecedentes, la Sala considera que el precepto cuestionado resulta aplicable al caso porque ha sido el precepto cuya aplicación ha determinado que el Servicio público de empleo estatal acordase la extinción del subsidio de desempleo del actor, y en los que se ha basado el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valladolid para confirmar la parte de la resolución administrativa que acuerda la extinción de la referida prestación. Por todo ello considera que la decisión del recurso de suplicación depende de la constitucionalidad del referido precepto legal, puesto que es el que la Sala tiene que aplicar para la resolución del recurso.

    Ahora bien, como también se indica en los antecedentes, el actor en el proceso a quo , en su escrito de alegaciones formulado en el trámite otorgado por la Sala al amparo del art. 35.2 LOTC para que alegara lo que estimare procedente sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad, puso de manifiesto que el precepto cuestionado podría no ser aplicable al caso porque la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 65/2016, de 3 de febrero, recaída en el recurso de casación núm. 2576-2014, ha establecido, en un caso idéntico, que el rescate de un plan de pensiones no tiene a estos efectos la consideración de renta, pues esta consideración solo la tienen las plusvalías o beneficios que haya podido generar el plan de pensiones. El actor alega también que el plan de pensiones que rescató no generó beneficios, plusvalías ni rentas, por lo que la aplicación de la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo invocada determinaría que su conducta no pudiera subsumirse en el supuesto de hecho previsto en el art. 25.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, lo que conllevaría que la norma cuestionada no fuera aplicable al caso.

    En relación con esta cuestión la Sala, en el Auto de planteamiento, sostiene que el rescate de un plan de pensiones tiene la consideración de renta a los efectos del art. 215.3.2 de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS) al haberlo aceptado así todas las partes procesales. Por ello entiende que la conducta realizada por el actor resulta subsumible en la infracción tipificada el art. 25.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, lo que determina, según la Sala, que resulte aplicable la sanción que establece el art. 47.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000.

    Tales consideraciones no permiten entender debidamente efectuado el juicio de aplicabilidad y relevancia al haber incurrido la Sala en un error notorio al considerar que no existía controversia entre las partes sobre el carácter de renta de los ingresos percibidos al rescatar el plan de pensiones. El hecho de que en el recurso de suplicación el actor no discutiera que el rescate de un plan de pensiones tuviera naturaleza de renta a los efectos de considerar subsumida su conducta en el art. 25.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 no puede conllevar, en este caso, que no pudiera plantear esta cuestión en el trámite de alegaciones otorgado al amparo del art. 35.2 LOTC. Ha de tenerse en cuenta, que cuando formuló el escrito de interposición del recurso de suplicación, la doctrina jurisprudencial que invocó en su escrito de alegaciones no existía, pues esa doctrina se estableció en la STS 65/2016, de 3 de febrero, y el recurrente presento el escrito de interposición del recurso de suplicación el día 8 de febrero, por lo que es muy probable que en el momento en que formuló el referido escrito no conociera la existencia de la referida doctrina. Es más, es posible que, en ese momento, ni siquiera pudiera conocerla pues no cabe descartar que todavía no estuviera publicada la Sentencia que la establece. En todo caso, el deber de diligencia exigible al Abogado no puede llegar hasta el extremo de considerar que si no invoca en el escrito de interposición una doctrina que se ha establecido cinco días antes de interponer el recurso es porque no la considera aplicable al caso.

    Por todo ello, la Sala, para efectuar debidamente el juicio de aplicabilidad, hubiera debido tomar en consideración la nueva doctrina del Tribunal Supremo. Esta doctrina, recaída en un recurso casación para la unificación de doctrina, conlleva un cambio jurisprudencial, que puede determinar que la conducta realizada por el actor no sea constitutiva de la infracción administrativa por la que ha sido sancionado, por lo que este cambio jurisprudencial puede conllevar que la norma cuestionada no sea aplicable al caso.

    En consecuencia, la Sala, al entender que no existía controversia entre las partes sobre si los ingresos percibidos tienen la consideración de renta, ha incurrido en un error, porque esa controversia, sí existió —como se pone de manifiesto en las alegaciones formuladas por el actor en el trámite de alegaciones formulado al amparo del art. 35.2 LOTC— y surge cuando podía producirse (o al menos era exigible que se produjera), que es cuando el Tribunal Supremo cambia su doctrina y considera que el rescate de un plan de pensiones no tiene la consideración de renta a efectos de considerar que la percepción de tales ingresos puede ser incompatible con la percepción de un subsidio de desempleo. Este error es un error notorio, pues puede ser apreciado en virtud de un control externo “sin necesidad de entrar a examinar el fondo debatido” (entre otras, STC 114/2010 , de 24 de noviembre, FJ 3) y ha determinado que la argumentación judicial en relación con el juicio de aplicabilidad y relevancia carezca de consistencia [SSTC 60/2013 , de 13 de marzo, FJ 1 b), 43/2015 , de 2 de marzo, entre otras muchas], lo que impide que pueda considerarse debidamente cumplida esta exigencia procesal.

    Por todo lo expuesto, el Pleno

ACUERDA

Inadmitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Madrid, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

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