ATS 19/2017, 1 de Diciembre de 2016

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2016:12018A
Número de Recurso1061/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución19/2017
Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª) dictó Sentencia el 8 de febrero de 2016, en el Rollo de Sala nº 77/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 16/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villena, en la que se condenó a Emiliano como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses, y multa de 136,59 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados o fracción.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª. Sara Carrasco Machado, en nombre y representación de Emiliano , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por vulneración del art. 368 CP y por inaplicación del art. 16 CP . 2) Denegación de diligencias de prueba y no expresar la sentencia la integridad de los hechos, al amparo de los arts. 850.1 y 851.1.3 LECrim . 3) Error en la valoración de la prueba y contradicción en los hechos probados, al amparo de los arts. 849.2 y 851.1 LECrim . 4) Infracción del art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) Se formaliza el primer motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por vulneración del art. 368 CP y por inaplicación del art. 16 CP ; el tercer motivo, por error en la valoración de la prueba y contradicción en los hechos probados, al amparo de los arts. 849.2 y 851.1 LECrim .; y el cuarto motivo, por infracción del art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el primer motivo se sostiene que la sentencia se basa en meros indicios para fundamentar la condena, y plantea, asimismo, que en todo caso estaríamos ante un delito en grado de tentativa. En el tercer motivo se denuncia error en la valoración de la prueba y se cuestiona la apreciación que de las declaraciones testificales de los funcionarios de prisiones ha hecho la Audiencia, alegando que si dichos funcionarios estaban seguros de que había depositado un paquete es una grave contradicción que no interrumpieran la visita con la reclusa. Y en el motivo cuarto denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo.

Además de cuestionar en parte del primer motivo la consumación del delito, que también será objeto de análisis, de la lectura de los citados motivos se comprueba que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, el recurrente plantea la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, pretensión a la que se deben reconducir tales motivos.

  1. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

  2. Relatan los hechos probados que el día 6 de enero de 2008, sobre las 18:30 horas, el acusado fue sorprendido por funcionarios del Centro Penitenciario de Alicante II cuando, aprovechando una visita con la interna Valentina , ocultó debajo de la mesa de la cabina nº 19 dos bolsitas, que resultó ser: hachís, con un peso de 4,1 gramos y una pureza de 11,4%; y heroína, con un peso de 0,63 gramos y una pureza del 22,4%. La sustancia iba destinada al consumo de terceros dentro del citado establecimiento y para obtener un enriquecimiento ilícito.

    El Tribunal de instancia ha podido valorar el testimonio de los funcionarios de prisiones nº NUM000 y nº NUM001 . En especial, este último declaró que pudo ver con toda claridad cómo el acusado pegaba algo debajo de la mesa; manifestando dichos funcionarios que decidieron no intervenir en el momento para no interrumpir la comunicación, pero que inmediatamente después de levantarse el acusado revisaron la cabina y encontraron allí las papelinas, añadiendo que esta cabina había sido revisada con anterioridad a la visita.

    Igualmente, ambos funcionarios declararon que para acceder al Centro penitenciario en aquella época se pasaba por un detector de metales, negando que se realizara cacheo integral, como fue alegado por el acusado.

    Frente a ello, ninguna credibilidad otorga el Tribunal a las manifestaciones del acusado que dijo que se trataba de una venganza, careciendo tal afirmación de la más mínima prueba.

    En cuanto a la calificación de los hechos enjuiciados de tentativa ha de rechazarse, habida cuenta de que, al hallarnos ante un delito de mera actividad, que se consuma con la sola posesión de las sustancias, siempre que su destino estuviere dirigido al consumo de terceras personas ( STS 831/2016, de 3 de noviembre ), semejante grado incompleto de ejecución del mismo queda excluido, salvo escasísimos supuestos (como que no haya tenido la mínima disponibilidad efectiva de la droga - STS 484/2016, de 3 de junio -) que no son precisamente un caso como el que aquí se enjuiciaba. El acusado tenía en su poder la droga y la dejó pegada debajo de la mesa de la cabina a disposición de terceros.

    En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente. La condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal es ajustada a Derecho, atendiendo a la declaración testifical de los funcionarios de prisiones y al informe pericial toxicológico; los funcionarios vieron como el acusado pegaba el paquete debajo de la mesa, y antes de su entrada se había revisado la cabina.

    Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) Se formula el segundo motivo por denegación de diligencias de prueba y no expresar la sentencia la integridad de los hechos, al amparo de los arts. 850.1 y 851.1.3 LECrim .

Denuncia que la Audiencia denegó diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma consistentes en que por el Centro penitenciario se emitiera informe sobre su relación de encuentros con la interna Valentina , para determinar si en alguno de ellos hubo alguna situación anómala; y la testifical de Cristina en orden a aclarar las posibles adiciones de Valentina o el posible tráfico dentro del Centro y la posible implicación o no de Valentina en el tráfico de drogas a través de él.

Y por otra parte, que en el relato de hechos probados no se incluyen la totalidad de los mismos; así se dice: que no se refleja que la cabina hubiese sido revisada antes de la visita y por quién lo fue; no se establece con claridad porque no se interrumpe la visita; y no se aclara a quién iba destinada la droga.

  1. Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECr . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

    Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

    Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

    Por otra parte, la doctrina jurisprudencial proclama la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio de incongruencia omisiva. Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 738/2016, de 5 de octubre ).

  2. La falta de consistencia del motivo interpuesto se debe a una cuestión material de fondo. Ciertamente, las diligencias de prueba citadas fueron propuestas en el escrito de defensa y denegadas por la Audiencia en auto de 30 de noviembre de 2015, formulando la parte la oportuna protesta; e, igualmente, al inicio del juicio se elevó protesta por la denegación de la prueba. Pero a la vista de las actuaciones, ningún interés ofrece qué ha venido sucediendo en los encuentros entre el acusado y la interna Valentina , pues que, con anterioridad al día de los hechos, el acusado no hubiera introducido en la cabina ningún paquete no quiere decir que no lo hiciera en el encuentro que nos ocupa; y tampoco se considera relevante la prueba testifical de Cristina , pues se desconoce qué información podría dar sobre las posibles adicciones de Valentina o su participación en los hechos, y cuál sería su fuente u origen de tal conocimiento, y, en todo caso, no afectaría a la conducta desarrollada por el acusado. En consecuencia, la ausencia de dichas pruebas no disminuyó las posibilidades de defensa, no siendo relevantes para modificar de alguna forma el sentido del fallo. Así, la Sala de instancia argumenta de forma lógica y razonable su conclusión condenatoria, que se fundamenta en las declaraciones de los agentes y en el informe pericial toxicológico.

    En cuanto a la posible incongruencia omisiva, que es el vicio formal que se contempla en el alegado art. 851.1.3 LECrim ., el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, como pretende el recurrente.

    Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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