STS 1027/2016, 1 de Diciembre de 2016

Con fecha 14 de diciembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Acojo la demanda formulada por la Inspección de trabajo y Seguridad Social por el que declaro que la relación entre "ZARDOYA OTIS, SA" y los trabajadores Don Amadeo , Don Teofilo , Don Juan Miguel y Don Carlos Francisco es una relación laboral.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1. El 15 de julio de 2011 la Inspección de trabajo Seguridad Social levantó a la empresa "ZARDOYA OTIS, SA" un acta de infracción y de liquidación por los períodos del 10/206 al 10/11. El contenido de dichas actas constan en los folios 6 y ss de los autos y se da íntegramente por reproducido. Tras la formulación de alegaciones se emitió un informe ampliatorio por parte del inspector actuante cuyo contenido consta en las actuaciones y se da íntegramente por reproducido.

2. La entidad "ZARDOYA OTIS, SA" suscribió unos acuerdos marco con Don Amadeo (el 3 de noviembre de 2008), Don Teofilo (el 1 de abril de 2003), Don Juan Miguel (el 8 de noviembre de 2006) y Don Carlos Francisco (el 19 de noviembre de 2008) por los que se comprometían a realizar trabajos de instalación y reparación de aparatos elevadores.

3. Don Amadeo , Don Teofilo , Don Juan Miguel y Don Carlos Francisco están afiliados al RETA y suscribieron una póliza de responsabilidad civil en relación a los trabajos efectuados para "ZARDOYA OTIS, SA."

4. Por los trabajos realizados, Don Amadeo , Don Teofilo , Don Juan Miguel y Don Carlos Francisco perciben una retribución mediante facturas que consta en los autos, emitidas mensualmente, por cantidades similares y con numeración correlativa. Los trabajadores codemandados no mantienen contacto directo con los clientes a los que se les instalan los aparatos elevadores, que son propiedad de "ZARDOYA OTIS, SA", quien se encarga de gestionar el cobro con los clientes, los cuales no abonan cantidad alguna a Don Amadeo , Don Teofilo , Don Juan Miguel y Don Carlos Francisco .

5. En la ejecución de los trabajos, "ZARDOYA OTIS, SA" entrega a Don Amadeo , Don Teofilo , Don Juan Miguel y Don Carlos Francisco un manual de instalación y la empresa realiza un control de calidad de los trabajos efectuados, estando los trabajadores indicados sometidos a la inspección llevada a cabo en nombre de la empresa por don Hermenegildo , quien supervisa las tareas en el desarrollo del contrato y una vez finalizado el trabajo.

6. Los trabajadores codemandados emplean herramientas de su propiedad para la realización de los trabajos encargados, sin bien "ZARDOYA OTIS, SA" suministra alguno de los materiales indispensables para la realización de los trabajos (como en el caso del tractel tirak 500 kgr eléctrico, arca de útiles gen comfort y escalera de mano), así como elementos de seguridad tales como la Línea de vida y arnés.

7. Los trabajadores codemandados no están sometidos a ningún pacto de exclusividad con "ZARDOYA OTIS, SA," si bien por la carga de trabajo fijada por la empresa en relación a los plazos de entrega a cumplir, los trabajadores codemandados están materialmente imposibilitados a prestar idénticos servicios para un tercero.

8. Los horarios de trabajo de los trabajadores codemandados dependen de las horas de apertura de cierre de la obra en la que se realiza la instalación y del trabajo existente, si bien no tienen que hacer guardias ni la empresa determina vacaciones o días en los que no prestan servicios.

9. Don Amadeo , Don Teofilo , Don Juan Miguel y Don Carlos Francisco realizan: al amparo de los acuerdos marco firmados con "ZARDOYA OTIS, unas tareas que son idénticas a las que llevan los trabajadores contratados laboralmente por la empresa.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Zardoya Otis, SA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2013 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada ZARDOYA OTIS, SA, contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2012, del Juzgado de lo Social núm. Tres de LUGO , en los presentes autos sobre declaración de relación laboral, seguidos a instancia de la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO, frente a los demandados, la referida empresa recurrente, así como frente a los trabajadores Don Amadeo , Don Teofilo , Don Juan Miguel y Don Carlos Francisco , confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 600 € a la Sra. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó por el letrado Don Vicente Fernández Victoria, en nombre y representación de ZARDOYA OTIS, S.A., el presente recurso de casación para unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 11 de marzo de 2013, recurso nº 1176/2012 ; y la infracción de los artículos 1 y 42 del E.T .; art. 5.f) de la Ley 32/2006 de 18 de octubre , y art. 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio .

Por providencia de esta Sala de fecha 5 de febrero de 2015, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar que debe ser estimado el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de marzo de 2015. En fecha 3 de marzo de 2015, habiendo presentado escrito en la misma fecha la letrada doña María Teresa Burgo García, en representación de D. Teofilo y dos más, solicitando la aportación de un nuevo documento, por providencia de ese mismo día se procedió a suspender el anterior señalamiento, y al amparo de lo establecido en el art. 233 de la LRJS se acordó dar traslado de los documentos y del escrito a las demás partes por término de tres días. Tanto la representación procesal de la sociedad Zardoya Otis,S.A. como el Abogado del Estado, formularon las oportunas alegaciones.

Por Auto de Sala de fecha 21 de mayo de 2015, se acordó incorporar al rollo de casación para unificación de doctrina, sin perjuicio de la valoración que de dicho documento realice la Sala en su momento, la certificación del documento aportado por la referida parte recurrida, consistente en una sentencia firme dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de diciembre de 2014, recurso número 4104/2013 .

Por providencia de esta Sala de fecha 4 de abril de 2106, se señaló para votación y fallo el día once de mayo de dos mil dieciséis. Habiendo presentado en fecha 26 de abril de 2016 la representación letrada de la empresa Zardoya Otis, SA. escrito solicitando, al amparo del art. 233.1 LRJS , la incorporación de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia nº 938/14 , y por complementado el recurso de casación para unificación de doctrina, por providencia de esta Sala de fecha 10 de mayo de 2016 se acordó la suspensión del señalamiento anterior, y dar traslado del escrito a la parte recurrida, a los fines del art. 233 de la LRJS . El Abogado del Estado se reiteró en la impugnación del rcud, y la representación letrada de D. Juan Miguel y otros, formuló las alegaciones oportunas, en el sentido de complementar la impugnación del presente recurso de cud. Se dió traslado al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de reiterar el anterior de fecha 27.11.2014.

Por providencia de esta Sala de fecha 2 de noviembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1. La demanda de oficio de la que dimana el presente recurso fue interpuesta por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en Lugo, con el fin de que se determinara, tras el levantamiento de Acta de Infracción y Liquidación de cuotas a la Seguridad Social por el período comprendido entre octubre de 2006 y octubre de 2011, y a la vista de las alegaciones efectuadas por la empresa "ZARDOYA OTIS, SA", que adujo la ausencia de vínculo laboral con las cuatro personas físicas codemandadas, si la relación de prestación de servicios que une a éstas con dicha empresa, es o no de naturaleza laboral.

2. La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, estimó la demanda y declaró que tal relación es de índole laboral. Interpuso recurso de suplicación la mencionada empresa que fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 5 de diciembre de 2013, recurso nº 2142/13 , que confirmó la resolución de instancia, condenó en costas a la recurrente, acordó la pérdida del depósito constituido para recurrir y el destino legal para la consignación.

3. Interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina la referida empresa, invocando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Murcia el 11 de marzo de 2013, en el recurso de suplicación nº 1176/2012 , y denunciando la infracción de los artículos 1 y 42 del Estatuto de los Trabajadores , 5.f de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, de Subcontratación en el Sector de la Construcción , y 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , del Estatuto del trabajador autónomo.

1. Con carácter previo debe examinarse si, conforme al artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), concurre el requisito de la contradicción exigible para la viabilidad del recurso, máxime si tenemos en cuenta que esta Sala, en una primera aproximación al recurso (providencia de 12 de junio de 2014), había apreciado la eventual falta de contradicción entre las sentencias comparadas, pero luego, a la vista de las alegaciones en contrario efectuadas tanto por la empresa recurrente (2-7-2014 ) como por el Ministerio Fiscal (4-9-2014 ), mediante nueva providencia del 19 de septiembre de 2014, acordó la admisión del recurso.

2. Pues bien, tal y como esta Sala ya ha decidido (STS 11-5-2016, R. 662/14 ) en asunto prácticamente idéntico a éste, en el que, aún tratándose la cuestión desde la perspectiva de una demanda por despido interpuesta por uno de los afectados por igual actuación de la Inspección de Trabajo, se discutía también, precisamente, la naturaleza de la prestación de servicios y se invocaba la misma resolución referencial ( STSJ de Murcia de 11-3-2013, R. 1176/12 ), procede adoptar idéntica decisión: la ausencia de contradicción.

3. En efecto, también aquí la sentencia recurrida contempla el caso de varios trabajadores que, como el incluido en nuestro mencionado precedente, suscribieron con la empresa, en las fechas que figuran en el hecho probado 2º, un contrato marco de colaboración para la ejecución de obras, como subcontratistas, consiste en el montaje y reparación de aparatos elevadores en las condiciones pactadas. Para la ejecución del contrato la empresa facilitaba a los trabajadores un manual de instalación y, aunque ellos ponían parte de las herramientas, les daba instrumentos específicos, como un tractel tiral de 500 kg., un arca de útiles, escalera de mano y elementos de seguridad, facilitándoles, igualmente, los elevadores a montar, trabajos cuya ejecución era controlada por un empleado de la empresa. El 15 de julio de 2011 la Inspección de Trabajo giró visita a la empresa y levantó acta de infracción por falta de alta en el régimen general de la Seguridad Social del actor y otros tres trabajadores. A raíz de ello, por la Tesorería General de la Seguridad Social se dio de alta de oficio a esos trabajadores en el Régimen General, acuerdo que fue impugnado por la empresa ante la jurisdicción contencioso-administrativa, recayendo sentencia firme desestimatoria de la pretensión empresarial el día 4 de diciembre de 2014, oportunamente unida a las presentes actuaciones a iniciativa de los propios trabajadores. La autoridad laboral, de oficio, interpuso demanda origen de las presentes actuaciones a fin de que se reconociera el carácter laboral de la relación de los trabajadores afectados, pretensión que fue estimada en la instancia y por el TSJ de Galicia en suplicación por la sentencia de 5-12-2013 (R. 2142/13 ) que ahora se recurre en casación unificadora.

4. Como sentencia de contraste, a efectos de acreditar la existencia de relación laboral que viabiliza el recurso, conforme al art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) se trae por la empresa recurrente la dictada por el TSJ de Murcia el día 11 de marzo de 2013 (R 1176/2012).

   Se contempla en ella el caso de quien fue contratado por la misma empresa mediante contrato de colaboración similar al suscrito por los aquí afectados: subcontratación de la instalación y reparación de elevadores. Consta en ella que, durante la ejecución del contrato, el demandante organizaba su trabajo, según su criterio, así como el tiempo de trabajo y utilizaba su propio vehículo, así como que en ocasiones rechazó la ejecución de algunos trabajos y que en el desempeño de su actividad el material a emplear en los montajes se lo facilitaba la demandada, cuyas instrucciones de montaje seguía, teniendo su propio Gabinete de Prevención Laboral. El 15 de marzo de 2011 fue despedido verbalmente, lo que motivó que presentara demanda por despido que fue desestimada en la instancia, al entender que no había existido despido porque la relación existente entre las partes no era laboral, pronunciamiento que confirmó la sentencia de contraste con base a los hechos declarados probados, principalmente que el actor organizaba su trabajo con "independencia organizativa, sin sujeción a horario, ni vacaciones predeterminadas por la demandada y sin órdenes de la misma" que solo supervisaba su trabajo sin que existiera pacto de exclusividad con ella.

5. Por las partes recurridas, Abogado del Estado y trabajadores inmersos en la demanda de oficio, se ha alegado la falta de contradicción de las sentencias comparadas en los términos requeridos por el artículo 219 de la LJS, cuestión que debe examinarse y resolverse con preferencia, al tratarse de la concurrencia de un requisito de orden público procesal que condiciona la admisión de un recurso extraordinario que se concede para unificar doctrina en supuestos de sentencias contradictorias dictadas en supuestos de hecho y de derecho sustancialmente iguales, por cuanto si no existe esa identidad sustancial no puede hablarse de soluciones contrapuestas necesitadas de unificación.

1. Pues bien, como hemos adelantado, procede desestimar el recurso empresarial, que pudo haberse inadmitido en su momento, porque las sentencias comparadas no son contradictorias al ser diferentes los hechos contemplados por ellas. Es cierto que en los dos casos se trata de personas contratadas por la misma empresa con base a un modelo de contrato mercantil, subcontrata, que parece ser el mismo, pero ahí acaban las similitudes porque la ejecución del contrato, las condiciones en las que se ha desarrollado son diferentes.

2. En efecto, en el caso de la sentencia recurrida resulta que los trabajadores implicados prestaban su actividad bajo la dirección y supervisión de un encargado de la empresa, quien no sólo le facilitaba los elementos de las máquinas que debía montar o reparar, sino también los instrumentos de trabajo más específicos, como el tractel tiral eléctrico de 500 kg., un arca de útiles, una escalera de mano y un elemento de seguridad llamado línea de vida. Por contra, en el caso de la sentencia de contraste, ni existía compromiso de exclusividad en la prestación de servicios, ni era obligatorio ejecutar todas las obras encomendadas (se rechazó alguna), ni seguir las instrucciones de un superior, pues el subcontratista organizaba su actividad, el tiempo que dedicaba a ella y sus vacaciones, sin que la empresa le facilitase el instrumental necesario al efecto, incluso tenía su propio "Gabinete de Prevención Laboral", cual se afirma con valor de hecho probado en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de contraste.

3. Así pues, igual que en nuestro mencionado precedente: " las diferencias de hecho apuntadas son relevantes para apreciar si concurren las notas de dependencia y ajenidad que, conforme al art. 1-1 del Estatuto de los Trabajadores , son las típicas definitorias de la relación laboral, matiz diferencial que puede justificar la existencia de soluciones distintas, aunque no contrapuestas en los términos que requiere el artículo 219 de la LJS.// Existe, además, otra diferencia sustancial: la intervención de la Inspección de Trabajo y de la jurisdicción contencioso administrativa en el caso de la sentencia recurrida y no en la de contraste. En efecto, las actas que levanta la inspección de trabajo gozan, sobre los hechos en ellas recogidos, de la presunción de certeza (iuris tantum) que la Ley les otorga y el art. 150-d) de la LJS reitera para las afirmaciones fácticas que la autoridad laboral hace en sus demandas. De este elemento probatorio que goza de presunción de veracidad no pudo hacerse uso en el caso de la sentencia de contraste por no existir, lo que ha llevado a unas conclusiones de hecho distintas en el proceso que nos ocupa, al no haberse destruido la presunción dicha por la hoy recurrente. A ello se añade lo resuelto en el procedimiento contencioso administrativo seguido que fue resuelto por sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa anterior a la recurrida, por la que se confirmó la procedencia del alta en el régimen general e indirectamente la calificación de la relación como laboral. Dejando a un lado si esa sentencia produce efectos de cosa juzgada o no en este procedimiento, lo cierto es que su existencia plantea problemas jurídicos que no se suscitaron en el caso de la sentencia recurrida, donde no se produjeron las actuaciones administrativas reseñadas, razón por la que el debate fue distinto en los supuestos contrastados " (FJ Único.3 STS nº 408/2016, de 11- 5-2016, R. 662/19 ).

4. Las precedentes consideraciones, sobre las diferencias existentes en los casos comparados, obliga a estimar, oído el Ministerio Fiscal, que las sentencias confrontadas no son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la LRJS para la viabilidad del recurso. La falta de ese requisito de procedibilidad constituye en este momento procesal causa fundada para la desestimación del recurso. Con costas y pérdida por la empresa de los depósitos constituidos para recurrir.