SAP Madrid 490/2016, 1 de Diciembre de 2016
| Ponente | JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2016:15606 |
| Número de Recurso | 585/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 490/2016 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 13ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2011/0132324
Recurso de Apelación 585/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1088/2011
APELANTE:: DULCINEA SOLAR 108 S.L.
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESPERANZA AZPEITIA CALVIN
APELADO:: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº 490/2016
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN JOSÉ SÁNCHEZ SÁNCHEZ
En Madrid, a uno de diciembre de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad contrato SWAP, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante DULCINEA SOLAR 108, S.L., representado por la Procuradora Dª Esperanza Azpeitia Calvín y asistido del Letrado D. Alejandro Conde AriasSalgado, y de otra, como demandado-apelado BANCO BANIF, S.A. (actualmente BANCO SANTANDER, S.A.), representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo y asistido del Letrado D. Manuel Muñoz GarcíaLiñán.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35, de Madrid, en fecha tres de febrero de dos mil dieciséis, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO a demanda formulada a instancia de DULCINEA SOLAR 108, S.L., representados por el Procurador de los Tribunales son MARIA ESPERANZA AZPEITIA contra la entidad BANCO BANIF S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don EDUARDO CODES FEIJOO y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todas las pretensiones de la parte actora, con imposición de costas a la parte demandante de conformidad con el fundamento de derecho tercero que no se trascribe en evitación de reiteraciones..".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha trece de junio de 2016, para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día treinta de noviembre de dos mil dieciséis .
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Constituyen hechos no controvertidos en el proceso que con fecha 29 de abril de 2008 DULCINEA SOLAR 108 S.L., representada por Hilario, y BANCO BANIF S.A. convinieron un contrato de préstamo para que la primera entidad citada, como prestataria, obtuviera la financiación que precisaba para la adquisición de una central de producción de electricidad, ascendiendo el importe de este préstamo a la suma de 510.048 euros. En este contrato de préstamo, que figura unido como documento nº 3 acompañado al escrito de demanda, se fijó un interés variable tomando como referencia el Euribor diario a tres meses más un tanto porcentual, señalándose como plazo de vencimiento del mismo el día 29 de abril de 2023, siendo una de las obligaciones del prestatario, conforme se indicaba en el apartado r) de la estipulación novena del mismo " formalizar un contrato de cobertura de tipo de interés (el Contrato CTI) con el Banco, en todo caso, antes de que transcurra un mes desde la fecha del presente contrato para cubrir la presente operación de préstamo ". De esta forma, el contrato litigioso fue impuesto como condición por BANCO BANIF S.A. para conceder a la actora hoy apelante la financiación que necesitaba para invertir.
Consta igualmente en autos la celebración con fecha 29 de abril de 2009 de un "contrato Marco de Operaciones Financieras -CMOF-", según la redacción elaborada por la Asociación Española de Banca Privada -documento nº 4 aportado con el escrito de demanda-. El CMOF o Contrato Marco de Operaciones Financieras es un contrato que regula las condiciones que regirán un contrato de Derivados financieros. Se compone de un contrato marco y varios anexos. Ya en el "exponen" (modelo AEB-Madrid Enero 1997) se hace constar que " es voluntad de las Partes mantener una relación negocial, que se materializará en la realización de determinadas operaciones financieras, que se desea constituyan una relación negocial única que contemple como un conjunto las distintas operaciones financieras realizadas. Que a tal efecto se formaliza el presente CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS (en adelante, denominado "Contrato Marco") a fin de regular las condiciones en que se efectuarán las operaciones financieras concretas dentro de esa relación negocial única... A tal efecto se establecen las siguientes estipulaciones..." : Las operaciones financieras (en adelante, las Operaciones) que se convengan a su amparo, mediante el correspondiente documento de confirmación (en adelante, la Confirmación) se entenderán integradas en el objeto del presente Contrato Marco, siéndoles de aplicación lo dispuesto en el mismo, sin perjuicio de las condiciones específicas que puedan contener las Confirmaciones. El presente Contrato Marco y las Operaciones se integran en una relación negocial única entre las Partes, regida por el Contrato Marco...
E igualmente se aporta como documento nº 7, acompañado al escrito de demanda, contrato de "confirmación de permuta financiera de tipo de interés", suscrito posteriormente, con efectos de 14 de agosto de 2008 por DULCINEA SOLAR 108 S.L., representada por Hilario, a los efectos establecidos en el Contrato Marzo de Operaciones de fecha 29 de abril de 2008. Se configura como una "Operación de Tipo de Interés Collar" (combinación de Opción Cap y Opción Floor), sobre un Importe nominal de 510.048 euros y durante el periodo de duración acordado -quince años-, fijándose un tipo CAP del 6,00% y un tipo FLOOR del 3,90%.
Sentado lo anterior, en el supuesto de autos por la parte actora se sostiene que tiene como objeto social una actividad absolutamente ajena a la financiera como es la producción y venta o comercialización de energía fotovoltaica, siendo el titular de la totalidad de sus participaciones sociales su Administrador, Hilario, que nunca había suscrito productos financieros derivados complejos; así como que el producto que estamos analizando se contrató como una forma de aseguramiento ligada o vinculada a la financiación parcial obtenida y formalizada mediante préstamo de fecha de 29 de abril de 2008 destinado a la adquisición de unos derechos sobre una central solar fotovoltaica de producción de electricidad. Dicho producto se ofrecía como un medio de aseguramiento cuyo principal efecto, según se explicaba por la demandada, era mitigar el riesgo derivado de los movimientos de los tipos de interés, explicándose que salvaguardaría del alza de los tipos de interés, estabilizando el coste financiero de la financiación parcial obtenida. En concreto, se presentó por la demandada como una solución magnífica que venía a cubrir los riesgos derivados de la subida de tipos de interés y sin ningún tipo de riesgo o peligro. La oferta del producto se realizó presentándolo como la única vía existente para moderar las fluctuaciones de los tipos de interés, calificándose como producto sin riesgo, gratuito y adecuado a las necesidades y perfil de la actora. Añade la actora, que hasta el momento de la suscripción del documento de confirmación del collar, ningún folleto publicitario o informativo, se proporcionó a la misma acerca del complejo producto ofertado, habiéndose efectuado, exclusivamente, por mi representada la suscripción, al tiempo de formalizar el préstamo concedido por la demandada, de un contrato marco de operaciones financieras con las condiciones generales aplicables, salvo condición particular en contrario, a un gran abanico de operaciones financieras en general, por lo que la concreta operación financiera del collar se ofertó sin una información previa clara, correcta y suficiente. Asimismo, ninguna mención se realiza en relación a los enormes riesgos asociados a esta clase de producto, ni se incluye análisis de escenario alguno que pudiera alertar al cliente de la existencia de estos riesgos.
Siguiendo la clarificadora SAP de Burgos, Sección 3ª, de 12 de septiembre de 2011 -JUR 2011\344998-, el SWAP de intereses o permuta financiera de tipos de interés -en sus distintas modalidadeses un contrato carente de una regulación detallada, que sin embargo aparece mencionado en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores, al cual por lo tanto le es de aplicación. Su contenido y características no vienen definidos por la ley sino por el uso que se ha hecho del mismo en la contratación mercantil. Podemos decir que los SWAP son contratos en los que las partes acuerdan intercambiar entre sí flujos de caja futuros que obtendrán sobre un determinado nominal pactado en el contrato, y que se referencia a alguna variable, como puede ser un tipo de interés, una determinada divisa, etc... Son derivados financieros, llamados así porque su principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice. El activo o índice que lo condiciona es denominado activo subyacente, pudiendo ser éste de muy diversa naturaleza (así, el...
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